取保候審在歐美國家與香港等地叫做“保釋”，是指偵查、起訴和審判機關在刑事訴訟過程中，對被刑事追訴而又未被刑事羈押之人，為防止其逃避偵查、起訴和審判，責令其提供保證人或交納保證金，並出具保證書，以保證隨傳隨到的一種刑事強制措施。取保候審也是一種刑事強制措施，只是不象逮捕那樣需要羈押在看守所，也不象監視居住那樣必須停留在指定區域。
《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第六十七條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審”，即“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”、“可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審不致發生社會危險性的”、“患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，採取取保候審不致發生社會危險性的”、“羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取取保候審的”。我國對取保候審採取的是“自由裁量”的“審批制度”，而不是“規範約束”的“核准制度”，法律上用的是“可以”取保候審而不是“應當”取保候審。這就使得律師辯護爭取“取保候審”帶有一定的隨意性甚至運氣成分。
疫情期間廣州的廖莘律師做了“取保候審”的專題法律講座，我作為點評嘉賓參與了交流。廖莘律師認為如果存在取保候審的機會，律師應當努力爭取，能夠暫時恢復犯罪嫌疑人的“自由身”也是律師的辯護成果。我贊同廖莘律師的這種看法，律師應當把“取保候審”作為有效辯護的“目標之一”，能夠避免被羈押也是保障犯罪嫌疑人的合法權益。不過，我認為技術辯護律師應當把檢察院因為“事實不清證據不足”而做出不批准逮捕、不起訴等決定，作為辯護“主目標”。“取保候審”並不能終止甚至中止案件進程，它只是技術辯護的“次目標”，“事實不清證據不足”才是技術辯護的“大方向”。
一些律師喜歡用“取保候審”作為噱頭收取高額費用，甚至有些律師在簽署合同時明確正常收費多少十萬元，如果爭取到“取保候審”則增加多少萬元例如“後面加個零”。我對此持保留意見，我甚至認為這種方式與技術辯護的理念背道而馳，甚至容易陷入“為了能夠取保候審不擇手段”的司法腐敗陷阱。馬克思一語中的，“一有適當的利潤，資本就會非常膽壯起來；只要有10％的利潤，它就會到處被人使用；有20％，就會活潑起來；有50％，就會引起積極的冒險；有100％，就會使人不顧一切法律；有300％，就會使人不怕犯罪，甚至不怕絞首的危險”。一旦“取保候審”變成“暴利”，那麼沒有利益交換的“取保候審”就變得無比艱難甚至被猜疑，這也是公安機關越來越不願意接受律師“取保候審”申請，而是把能夠取保候審的決定權交給檢察院之所在。
技術辯護律師的“取保候審”採取的是“間接路線”，看來技術辯護律師在理論上來源於“軍事理論教皇”的英國人李德·哈特，而不是被譽為“西方兵聖”的普魯士人馮·克勞塞維茨。律師向偵察機關或者批准逮捕機關提出“事實不清證據不足”的法律意見書，一旦被接受則無需浪費“口舌”更無須冒著“勾兌”的危險。如果犯罪嫌疑人被批准逮捕，則律師向檢察院提出“羈押必要性審查申請”，通過檢察院變更強制措施的方式促成“取保候審”。技術辯護律師應當“堂堂正正”用事實和理由說服辦案機關，這才是“王道”。
去年我與助手小胡律師辦理了湖北人康某尋釁滋事案件，我們發現康某在案發現場醉酒後人事不知，根本不清楚因為他被對方推搡而引發尋釁滋事犯罪。康某隻是這場尋釁滋事犯罪的“誘因”，他醉酒顯然不構成飯罪，他的醉酒引起雙方衝突升格為刑事犯罪也與他無關。我們向公安機關提出“沒有證據證明康某有參與尋釁滋事”建議撤案，但公安機關還是把案件提交給檢察院，辦案民警甚至說“為了避嫌還是檢察院決定為好，只要檢察院不批准逮捕我們立馬放人”。這樣的案件當然不可能被批准逮捕，康某無需辦理取保候審手續直接無罪釋放。
《刑法》第九十條規定“人民檢察院對於公安機關提請批准逮捕的案件進行審查後，應當根據情況分別作出批准逮捕或者不批准逮捕的決定。對於批准逮捕的決定，公安機關應當立即執行，並且將執行情況及時通知人民檢察院。對於不批准逮捕的，人民檢察院應當說明理由，需要補充偵查的，應當同時通知公安機關”。《刑法》第九十一條第三款規定“人民檢察院應當自接到公安機關提請批准逮捕書後的七日以內，作出批准逮捕或者不批准逮捕的決定。人民檢察院不批准逮捕的，公安機關應當在接到通知後立即釋放，並且將執行情況及時通知人民檢察院。對於需要繼續偵查，並且符合取保候審、監視居住條件的，依法取保候審或者監視居住”。這說明只要律師爭取到“不批准逮捕”，則必然的結果是無罪釋放，即使“需要補充偵查的”，也是採取取保候審或者監視居住措施。技術辯護律師要求“無罪釋放”，經常被折中一下變成“取保候審”。如果技術辯護律師要求“取保候審”，則很難被支持，“能否取保候審”是辯護律師求助於辦案機關，而“不批准逮捕”後“能夠取保候審”則是辦案機關主動找辯護律師。須知“取保候審”屬於辦案機關的“自由裁量權”審批，而“批准逮捕審查”則屬於辦案機關的“規範約束”核准，辯護律師在“能否批准逮捕”的判斷上有更大的發言權。
即使當事人（犯罪嫌疑人、被告人）已經被逮捕，技術辯護律師也可以將“取保候審”作為“次要目標”通過“間接路線”不斷推進。《刑法》第九十五條規定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕後，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院”。這也說明當事人被逮捕，並不意味著“取保候審”的終結，而是一個新時代即“羈押必要性審查”時代的到來，這也是“勾兌”辯護律師甚至“紅頂”辯護律師鞭長莫及之處，專屬於技術辯護律師的“一畝三分地”。
最高人民檢察院《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定(試行)》第十七條規定了人民檢察院“應當向辦案機關提出釋放或者變更強制措施的建議”的4種情形，即“案件證據發生重大變化，沒有證據證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的”、“案件事實或者情節發生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處拘役、管制、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的”、“繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的”、“案件事實基本查清，證據已經收集固定，符合取保候審或者監視居住條件的”。技術辯護律師可以從上述4個方面開展辯護工作，從而因為“案件證據發生重大辯護”、“案件事實或者情節發生變化”要求變更強制措施乃至釋放。至於因為“超期羈押”等原因要求變更強制措施或者因為“案件事實基本查清”要求變更強制措施，則是技術辯護律師補充性的辯護戰場。羈押必要性審查，技術辯護律師的“籌碼”是當事人可能無罪或者“沒有危險性”。鑑於“危險性”存在著難以細化的困難，律師辯護的“著力點”更多用在“可能無罪”方面。
當事人被逮捕後“取保候審”的幾率不大，甚至有些律師認為只要批准逮捕了基本難以“取保候審”，除非出現奇蹟。在實踐中批准逮捕後“取保候審”的情況，甚至比“釋放”的情況還要少，這也說明“釋放”才屬於律師辯護的“技術問題”，“取保候審”更多是律師辯護的“藝術問題”。既然是“藝術問題”，也就存在“因人而異”的主觀因素，也就難以作為“技術辯護”的服務範圍，即使出現了“取保候審”的結果，那也是“巧合”。
2018年我辦理了湖南人洪某運輸毒品2.9公斤二審案，我們無罪上訴後，省高級人民法院以“事實不清證據不足”發回重審。我們隨即根據《刑法》第九十七條的規定“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請後，應當在三日以內作出決定；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，並說明不同意的理由”向法院提出變更強制措施的申請，不久法院真的通知我們辦理取保候審手續。我知道這是法院要做出無罪判決的信號，否則沒有必要變更強制措施。
技術辯護律師眼中“取保候審”只是“不批准逮捕”的“副產品”，或者是“羈押必要性審查”與“變更強制措施”的結果，並非是律師辯護的“主要目標”。律師在條件許可的情況下當然不能放鬆“取保候審”，但核心辯護用過能夠“中止”甚至“終止”案件進程的辯護效果上。技術辯護律師不需要“排出”每年有多少“取保候審”來證實自己的業績，他們的業績是每年辦理了多少不批准逮捕、不起訴甚至撤回起訴，是無罪判決、改變罪名輕判、免於刑事處罰以及“關多久判多久”。“取保候審”應該是辦案機關在律師技術辯護下“必須”做出，這才有辯護實效。
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