編者按
隨著建築行業的不斷髮展，建設工程合同糾紛法律問題叢生，在理論界和實務界均產生較大爭議。為更好的找出問題解決的應然路徑，孫寧連律師團隊將結合司法案例對各類實務問題進行研究，並通過本公眾號首發。本期將對工程實務中的掛靠人（資質借用人）向發包人的訴權行使問題進行研究。
一、
問題的提出
掛靠是我國建築業不規範的典型表現形式之一。根據《建設工程司法解釋》第4條[1]，實際施工人包括轉包、違法分包的承包人和掛靠人，故掛靠人屬於實際施工人的一種。從《建設工程司法解釋（二）》第24條[2]文義內容看，掛靠人不可以適用突破合同相對性起訴發包人[3]。因此，掛靠人可否向發包人行使訴權成為司法實務中的爭議性話題。
本文通過梳理、分析各級法院裁判案例，考察司法實務中掛靠人向發包人訴權行使的裁判規則，並從中抽象、歸納出司法裁判的路徑選擇。
二、
司法案例的裁判觀點與分析
（一）相關司法案例
我們以“威科先行·法律數據庫”作為數據來源，通過“高級檢索”，將案例檢索條件限定為——關鍵詞：“‘掛靠 訴權’〜 100”；搜索範圍：“裁判理由及依據”；搜索模式：“間隔”；案由：“建設工程合同糾紛”；文書類型（勾選）：“判決書、裁定書”，其他選項保持不變後“執行普通搜索”，蒐集到裁判文書40份。通過人工甄別、篩選，獲取與本文研究相關的裁判文書16份。
從案例裁判觀點來看，這16例案例的爭議焦點主要集中在以下幾個方面：
1.《建設工程司法解釋》第26條第2款能否適用於掛靠人的問題，即掛靠人能否突破合同相對性起訴發包人
（1）該條款可作為掛靠人向發包人行使訴權的依據
案例1：(2018)最高法民再265號
裁判觀點：掛靠人屬於實際施工人，有權依據《建設工程司法解釋》第26條向發包人主張工程款。
裁判意旨：由於迪旻公司與中建公司屬於掛靠關係，迪旻公司是涉案工程的實際施工人。根據《建設工程司法解釋》第26條規定，實際施工人迪旻公司有權向發包人金花公司主張工程款，金花公司應當在其欠付工程款範圍內向迪旻公司承擔支付責任。
案例2：(2018)贛民終663號
裁判觀點：資質借用人可基於合同相對性向資質被借用人主張價款，但發包人只在欠付款範圍內承擔責任。
裁判意旨：對於閔某（資質借用人）已完工部分的工程量，根據合同相對性原則，吉祥公司仍應當支付相應的工程款，天成公司只在欠付工程款範圍內對閔某承擔責任，而不能直接判決工程發包方天成公司承擔支付責任。
案例3：(2017)魯民終1014號
裁判觀點：資質借用人可向發包人主張其在欠款範圍內承擔責任。
裁判意旨：孫某借用金城公司資質施工，是實際施工人。孫某系以金城公司名義施工及收取工程款，並未與港城公司建立直接的工程承包關係，港城公司作為涉案工程的發包方只在欠付工程款範圍內承擔付款責任。
案例4：(2018)晉0424民初709號
裁判觀點：掛靠簽訂的合同無效，掛靠人有權要求發包人在欠付的工程款範圍內承擔責任。
裁判意旨：根據《建設工程司法解釋》的規定，借用資質所簽訂的合同為無效合同，故宏新公司與康莊供熱公司所簽訂的合同為無效合同。合同無效後，工程發包人對實際施工人在欠付工程款範圍內承擔責任。
案例5：(2018)魯1725民初5302號
裁判觀點：掛靠人借用資質與發包人簽訂施工合同，該合同無效，發包人僅在支付工程款範圍內承擔責任。
裁判意旨：原告王某借用資質與被告房地產公司簽訂建設工程施工合同，該建設工程施工合同是無效合同。王某作為實際施工人訴訟主體適格，但其與有效建設施工合同相對方的請求權基礎不同，其只能有權要求被告房地產公司在欠付工程款範圍內支付工程款。
（2）該條款不能作為掛靠人向發包人行使訴權的依據
案例6：(2015)揚民終字第02139號
裁判觀點：掛靠人不能依據《建設工程司法解釋》第26條第2款向發包人主張工程款。
裁判意旨：掛靠是一種與轉包、違法分包相併列的違法行為，而《建設工程司法解釋》第26條第2款僅針對轉包和違法分包兩種情形，並不包含掛靠關係。相較於轉包，掛靠人為承攬工程而借用他人資質，其過錯相對更大，基於掛靠的性質，不宜賦予掛靠人《建設工程司法解釋》第26條所規定的特殊訴權。
案例7：(2017)渝04民終1155號
裁判觀點：掛靠人不適用《建設工程司法解釋》第26條。
裁判意旨：劉某在涉案工程中是掛靠人即實際承包人，但並非《建設工程司法解釋》第26條中的“實際施工人”。
案例8：(2018)最高法民終611號
裁判觀點：掛靠人不能適用《建設工程司法解釋》第26條主張權利。
裁判意旨：在掛靠關係下，掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發包人的建設單位之間不存在合同關係。對實際完成施工的工程價款，其僅能依照掛靠關係向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發包人主張工程價款。
案例9：(2018)寧0423民初1110號
裁判觀點：《建設工程司法解釋》第26條第2款對於資質借用人並沒有作出突破合同相對性的規定。
裁判意旨：被告恆新公司允許被告廣盛公司借用資質進行施工，雖然存在違反法律禁止性規定，根據《建設工程司法解釋》第26條的規定，突破合同相對性僅針對發包方在未付清工程款範圍內向實際施工人承擔責任，對資質借用人並沒有作出突破合同相對性的規定。
上述9例案例，均涉及《建設工程司法解釋》第26條第2款是否適用於掛靠人的問題。其中，案例1-5認為，掛靠人可以適用該條款向發包人行使訴權；案例6-9持相反觀點，認為掛靠人不能適用該條款向發包人行使訴權。
2.掛靠人可基於與發包人形成的事實合同關係起訴發包人
案例10：(2019)最高法民終1350號
裁判觀點：相對人知道掛靠事實，掛靠人與發包人形成事實上的權利義務關係，掛靠人可直接向發包人主張權利。
裁判意旨：如果相對人不知曉掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所簽訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉包關係，實際施工人可就案涉工程價款請求承包人和發包人承擔相應的民事責任；如果相對人在簽訂協議時知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發包人之間可能直接形成事實上的合同權利義務關係，掛靠人可直接向發包人主張權利。
案例11：(2017)魯04民終1988號
裁判觀點：實際施工人與發包人形成事實權利義務關係時，實際施工人可向發包人主張權利。
裁判意旨：實際施工人對發包人匯通公司已經全面履行了合同義務，形成了事實上的權利義務關係，因而本院對涉案施工合同達成合意、且已實際履行這一事實予以確認，故實際施工人羅某可向發包人匯通公司主張權利。
案例12：(2017)冀11民終2323號
裁判觀點：支付工程價款的請求權基於事實合同關係，屬於資質借用人。
裁判意旨：出借資質的企業不能請求支付工程價款，要求建設單位支付工程價款的請求權只能是基於借用資質的承包人與建設單位之間形成的事實合同。因此，該請求權只能屬於資質借用人，即實際施工人。故而，實際施工人請求參照合同約定支付質量保證金，應予支持。
案例13：(2019)青0123民初54號
裁判觀點：形成事實權利義務關係後，實際施工人可向發包人主張權利。
裁判意旨：原告王某應為工程的實際施工人，其與作為發包人的被告大華鎮人民政府已經全面履行了施工合同約定的相關義務，形成了事實上的權利義務關係。故作為實際施工人的王某可向發包人大華鎮人民政府主張權利。
案例14：(2018)湘3130民初391號
裁判觀點：掛靠人與發包人成立事實上的施工合同關係，發包人應向掛靠人承擔付款義務。
裁判意旨：項目從招投標開始到合同的簽訂、履行直至結算，掛靠人代某實質性地主導了工程項目運作的全過程，應認定掛靠人和發包人鵬程公司之間達成合意，直接成立建設工程施工合同關係，鵬程公司應承擔向代某支付工程款的義務。
上述5例案例均認為，掛靠人與發包人之間形成事實上的權利義務關係，掛靠人可以直接向發包人主張權利，其中案例12更認為，被掛靠人沒有向發包人主張工程款的權利，權利應當屬於掛靠人。
3.被掛靠人怠於行使權利時，掛靠人可以自己名義起訴發包人
案例15：(2014)渝五中法民終字第03011號
裁判觀點：被掛靠人怠於行使自己的權利，掛靠人可以以自己的名義主張權利。
裁判意旨：被掛靠人商丘公司（一審第三人）經一審法院多次傳票傳喚，既不到庭應訴，又不提交書面意見，怠於行使自己的權利，夏某、樊某作為實際施工人可依法以自己的名義提起訴訟向津糧公司主張權利。
案例16：(2018)鄂0802民初1303號
裁判觀點：被掛靠人長期怠於行使權利損害掛靠人利益的，掛靠人可以以自己名義主張權利。
裁判意旨：本案中，掛靠人掛靠的是宏藝公司。宏藝公司在分包合同終止履行後長期不行使權利，造成作為實際施工人孫某的利益損害，孫某以自己名義向一冶公司主張權利符合該法律規定。
上述2例案例認為被掛靠人怠於行使權利時，損害了掛靠人權益，掛靠人可以自己名義起訴發包人，這實際上是滿足了代位權訴訟的行使要件。
（二）各地法院規定
1.山東高院《2011審判工作紀要》[4]三、關於建設工程施工合同糾紛案件 (六)關於實際施工人的訴訟地位和發包人責任的性質問題：“最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定的實際施工人，是指工程轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(資質掛靠)的承包人……”
2.北京高院《解答》[5]第18條：“《解釋》中的‘實際施工人’是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人);建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用範圍……”
3.四川高院《解答》[6]第12條：“《建工司法解釋》中的‘實際施工人’是指轉包、違法分包以及借用資質的無效建設工程施工合同的承包人。建設工程經數次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人。對於不屬於前述範圍的當事人依據《建工司法解釋》第二十六條第二款規定以發包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴……”
三、
裁判路徑分析
就掛靠人向發包人行使訴權這一問題，通過對司法案例的統計、分析，本文從掛靠人不能突破合同相對性直接起訴發包人、掛靠人的訴權行使方式兩方面作進一步分析。
（一）掛靠人不能突破合同相對性直接起訴發包人
《建設工程司法解釋（二）》第24條延續了《建設工程司法解釋》第26條第2款[7]的規定，對於實際施工人的權利保護，只規定了轉包合同的承包人和違法分包合同的承包人的訴權行使，對於掛靠人的訴權行使問題未有涉及。對於《建設工程司法解釋》第26條第2款是否排除掛靠人的適用問題，理論與實務中存在爭議。一種觀點認為，該條款不適用於掛靠人，理由是應嚴格依據文義解釋，法條只規定了轉包合同的承包人和違法分包合同的承包人兩類主體可以突破合同相對性向發包人行使訴權，對於其他主體應嚴格限制適用。最高院民一庭在《建設工程司法解釋（二）理解和適用》一書中認為《建設工程司法解釋（二）》第24條不適用於掛靠人[8]；另一種觀點認為，該條款適用於掛靠人，理由是從立法宗旨出發，該條款旨在保護農民工的合法權益，對於建築企業出借資質的情況，仍應貫徹保護農民工權益的原則。此外，由《建設工程司法解釋》第1條可知，掛靠簽訂的合同同樣為無效，由於合同是以被掛靠人名義簽訂的，掛靠人履行義務後，不能依據法律規定和合同約定請求發包人支付工程價款，被掛靠人通常以“管理費”的形式收取價款，對工程價款索要缺乏積極性。如果該條款不適用於掛靠人，對保護農民工權益實屬不利。
我們認為，掛靠人屬於實際施工人，但掛靠人不同於轉包、違法分包的承包人，不可以適用《建設工程司法解釋》第26條第2款或《建設工程司法解釋（二）》第24條突破合同相對性行使訴權。理由為：首先，基於文義解釋，掛靠與轉包、違法分包是相併列的違法行為，無論是《建設工程司法解釋》第26條第2款還是《建設工程司法解釋（二）》第24條，都將合同相對性的突破限定為轉包或者違法分包的實際施工人，與掛靠人無關；其次，相對於轉包、違法分包而言，掛靠人借用他人資質承攬工程項目，主觀過錯更明顯。發包人明知情形下，可能存在利益輸送問題，發包人不明知情形下，則存在掛靠人與被掛靠人合謀欺詐發包人。因此，不應當允許掛靠人突破合同相對性起訴發包人。
（二）掛靠人的訴權行使方式
《建設工程司法解釋（二）》第24條未規定掛靠人向發包人的訴權行使，不代表掛靠人向發包人行使訴權缺乏法律依據。對於掛靠人與被掛靠人之間的資質借用行為，發包人存在知曉與不知曉兩種情形，下文分別就這兩種情形分析掛靠人的訴權問題。
第一，當發包人明知存在資質借用行為時，構成《民法總則》第146條[9]規定的通謀虛偽表示。通謀虛偽表示中包含兩個法律行為：一是通謀虛偽行為，即“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為”，被掛靠人與發包人形式上籤訂的施工合同，根據法律規定該合同屬於無效合同；二是隱藏行為，即“虛假的意思表示隱藏的民事法律行為”，掛靠人利用出藉資質的被掛靠人與發包人簽訂施工合同。根據法律規定，該合同效力應當單獨判斷。結合《建設工程司法解釋》第4條，該合同也應認定為無效合同。雖然隱藏的合同亦無效，但掛靠人與發包人之間的隱藏行為就施工合同標的形成了事實上的權利義務關係，雙方當事人圍繞事實合同的訂立、履行產生一系列權利義務關係，由此會產生債法上的請求權，可根據《合同法》第58條[10]確定掛靠人與發包人之間的責任。
第二，如果發包人不知曉資質借用行為時，發包人與掛靠人之間不存在通謀虛偽表示，發包人有理由相信承包人就是被掛靠人，應當優先保護善意相對人即發包人，施工合同直接約束合同相對方（善意發包人和被掛靠人），掛靠人不可以直接起訴發包人。此時，掛靠人與發包人沒有事實上的權利義務關係，且掛靠人不能突破合同相對性起訴發包人，僅在被掛靠人怠於向發包人主張工程款時，掛靠人可以基於代位權向發包人提起訴訟，或者被掛靠人取得工程款未及時支付給掛靠人時，掛靠人可以起訴被掛靠人主張工程款。
需注意的是，在層層轉（分）包的情形下，須視掛靠人有無實際施工，先判斷其是否是實際施工人，再判斷其能否直接起訴發包人。掛靠人僅在作為實際施工人的情況下，才可能有權直接向發包人主張權利。如果掛靠人未實際施工，而是在承攬工程後又轉（分）包給他人的，掛靠人不具有實際施工人地位，無權直接訴請發包人支付工程價款；如果掛靠人實際施工了部分工程的，就其施工部分其是實際施工人，可以就其施工部分向發包人主張工程價款。
註釋
[1] 《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
[2] 《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第24條：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”
[3] 本條規定不適用於借用資質的實際施工人，最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第499頁。
[4] 《山東省高級人民法院2011年民事審判工作會議紀要》（魯高法〔2011〕297號）。
[5] 《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法〔2012〕245號）。
[6] 《四川省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一〔2015〕3號）。
[7] 《建設工程司法解釋》第26條第2款：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”
[8] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第499頁。
[9] 《民法總則》第146條：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”
[10] 《合同法》第58條：“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”
