當前，為應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情，各級政府採取了一系列防控措施，包括延長春節假期、推遲企業復工、實施外來人員排查並要求隔離、要求企業內部建立防控體系等。對發包人及承包人而言，一方面是新冠疫情所帶來的直接影響，另一方面，一系列防疫措施在有效防控疫情擴散的同時，不可避免地將對在建工程的工期及費用造成一定影響。對此，本文簡要陳述了新冠疫情對於建設工程施工合同的履行可能產生的影響，並對發包人、承包人如何應對該等影響、並儘可能控制因此產生的損失及風險提出建議。期待發包人、承包人可以在嚴格遵守特殊時期各項管理要求的前提下，有效協商，相互分擔，共渡難關。
一
新冠疫情的法律屬性分析
（一）新冠疫情可構成建設工程施工合同履行的不可抗力
從法律制度及規範的層面，可以認為當前新冠疫情符合不可抗力的構成要件。具體而言：
根據《民法總則》第180條，“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”
根據《合同法》第117條，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。”
由此可見，不可抗力作為一種自然災害或社會突發性事件，主要應當具備主觀不能預見，客觀不能避免且不能克服兩項特徵。而新冠肺炎作為突發的、仍在進一步擴散、屬性尚不明確且尚未取得特效治療方法的新型傳染疾病，基本符合不可抗力的上述特徵。尤其是，各級政府及相關行政管理部門為應對新冠疫情，對在建工程的施工工作作出了明確指示的，例如，無錫市住建部門於2020年1月29日發佈了《關於做好建築工地新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的緊急通知》，明確要求轄區內所有新建、在建房屋建築及市政工程項目開工、復工時間不得早於2月20日，屬於行政部門所實施的行政干預措施已經對施工合同的履行構成實質障礙的情形，應當認為構成了不可抗力。
類似的認識同樣可見於一些施工合同的規範本文，比如2017版《建設工程施工合同（示範文本）》（GF—2017—0201）通用條款第17.1條，明確將“瘟疫”識別為不可抗力的情形之一。而就國際工程承包合同而言，雖然FIDIC相關合同條件在列舉不可抗力情形時未包括瘟疫或疫情，但一般認為，新冠疫情是符合FIDIC合同條件對不可抗力的要件表述的，因此，在該等合同條件項下同樣存在援引不可抗力約定提出索賠的空間。
（二）無法適用不可抗力免責的例外情形
根據《民法總則》及《合同法》的一般規定，因不可抗力不能履行施工合同的，可相應免除承包人的責任，並達到一定的索賠效果。但仍需注意，出現以下情形時，承包人可能無法依據不可抗力免責：
1. 新冠疫情未對施工合同的履行造成實質影響的
理論上，我國當前可能仍有一部分地區受到新冠疫情的實際影響並不大，除春節假期延長3天的因素外，並不存在具體的行政干預措施對當地在建工程的建設、施工合同的履行等造成全面影響或實質影響的，那麼相應地，該等條件下承包人如未能妥善履行施工合同，可能無法依據不可抗力主張免責。
當然，就我國大部分地區的情況而言，或因推遲復工的行政要求，或因大量外地施工人員無法返工或返工隔離觀察等客觀情況，當前的新冠疫情均在一定程度上給施工合同的履行造成了障礙。
2. 新冠疫情發生前已經存在遲延履行情形的
對此情形一般概括的表述為：因合同一方遲延履行義務，在遲延履行期間遭遇不可抗力的，不免除其違約責任。但是，就不可抗力事由發生前已經存在合同一方（一般是承包人）遲延履行的具體情況，仍然可以作進一步細分：
一種情況是，新冠疫情出現以前本可以或應當完成工程施工（即將施工合同履行完畢的），但因承包人遲延履行，導致遭遇新冠疫情後施工合同的履行進一步遲延的，則承包人不可免責；
另一種情況是，新冠疫情出現以前雖然施工有所延遲，但即使按時施工也無法在疫情出現以前將施工合同履行完畢的，則對於承包人而言，可能就不能簡單地作“不免責”的處理，而是應當在其索賠主張中扣除因其此前遲延履行而產生的部分。
3. 新冠疫情發生後未能採取有效措施導致損失擴大的
根據《合同法》第118條的規定，因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方並採取措施減損。相應地，就建設工程施工合同的履行而言，如果承包人在新冠疫情發生後不及時履行通知義務而造成了不必要的損失，或聽任工程損失擴大的，則因其不作為所導致的損失以及相應法律責任是無法免除的。
（三）合同約定能否排除新冠疫情作為不可抗力的適用
目前有很多討論本問題的觀點認為，建設工程施工合同當事人關於不可抗力的合同約定應當優先於法律規定予以適用，對此，本文認為該問題仍然是值得進一步商榷的。
所謂“以合同約定排除新冠疫情作為不可抗力的適用”，主要表現為兩類約定：
第一類，在合同中約定“不可抗力不能免責”，即排除一切不可抗力的適用。顯然，此類約定的有效性存在很大問題，因為根據《民法總則》第180條及《合同法》第117條的明確規定，能對抗不可抗力免責的應當是“法律另有規定”的情形，換言之，僅憑當事人意定尚不足以排除不可抗力的適用，況且，此種約定也是根本上有違民法的公平原則的；最高人民法院在卓盈豐製衣紡織(中山)有限公司與廣東長城建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案[最高人民法院(2008)民一抗字第20號民事判決書，2008.10.18]的判決中即認為,不可抗力是法定免責事由，它不因當事人的例外約定而免除。
第二類，在合同中約定“瘟疫不是不可抗力”，即單純排除新冠疫情等瘟疫作為不可抗力。此類約定的問題在於，《民法總則》及《合同法》對不可抗力所作的是概括性的規定，也就是說，任何符合不可抗力要件特徵的自然災害或突發性事件，即應當認定為不可抗力，進而適用其相應的法律後果。從這個角度而言，“瘟疫不是不可抗力”的約定，也是不合理地突破了法律規定且有違公平原則的。
二
新冠疫情對建設工程施工合同履行可能產生的影響及索賠路徑
（一）因疫情引起的工期順延
結合當前新冠疫情的態勢及行政部門的一系列防疫措施，疫情在很大程度上將影響建設工程施工合同特別是在建工程的工期，這一方面是推遲復工的行政命令所帶來的直接影響，另一方面，隨著不同地區人員流動的管控及一定期間的隔離要求的強化，如果承包人客觀需要等待大量外地施工人員返回才有條件復工的，則對於人員流動的管理措施也可能對工程工期造成影響。
根據法律規定並參照施工合同示範文本條款，如承包人確因新冠疫情無法按原定計劃開工或復工的，承包人不承擔相應責任，工期應當順延。
對承包人而言，新冠疫情發生後，應當依據合同約定期限及程序向發包人及監理方發送通知，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，並提供必要的證明。疫情持續發生的，應向發包人和監理方提交中間報告，說明疫情和履行合同受阻的情況，並於疫情結束後，在合同約定的期限內提交最終報告及有關資料。
承包人應當注意收集工期延誤的相應證據，以作為通知附件或索賠依據，該等證據應當能夠證明新冠疫情作為不可抗力與工期延誤的因果關係，及工期延誤的天數，包括：關於新冠疫情屬性的官方新聞、行政部門就推遲復工所發佈的文件、行政部門針對疫情防控所作的其他相關管制措施文件、工程停工及開工通知、施工日誌、監理月報、雙方就工期所作的往來函件、施工人員的構成及行動軌跡證明，等等。
（二）因疫情產生的費用及損失
建設工程施工合同項下因不可抗力可能產生的費用及損失一般包括：
停工的費用損失、停工期間必須支付的工人工資、工期延誤後因發包人要求趕工增加的趕工費用，以及停工期間照管、清理、修復工程的費用，等等；
此外，因新冠疫情還可能產生一些其他費用，例如：針對疫情必要實施的衛生防疫工作的費用（包括施工人員可能感染、隔離等產生的費用），以及因疫情後續可能出現的材料價格上漲、設備費用增加以及物流運輸價格上漲，從而導致工程成本增加等等。
如承包人因此提出費用主張的，同樣應當在新冠疫情發生後依據合同約定期限及程序向發包人及監理方發送通知，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，並提供必要的證明。疫情持續發生的，應向發包人和監理方提交中間報告，說明疫情和履行合同受阻的情況，並於疫情結束後，在合同約定的期限內提交最終報告及有關資料。
發包人及承包人應當注意收集因新冠疫情所產生費用及損失的相應證據，以提出相應費用主張或計算工程款項，該等證據應當能夠作為因疫情產生的費用、損失的計算依據，包括：停工期間工資發放記錄等人工成本依據、照管工程及實施防疫措施的費用依據，造價信息資料等能夠反映成本價格因疫情發生上漲的證據材料，等等。
需要注意，處理上述費用及損失的索賠時，可能需要進一步考慮諸多細節問題。例如就停工期間必須支付的工人工資而言，因新冠導致的停工有部分與春節假期重合，有的勞務工人的工資又是按日結算的，在處理相應索賠時，可能需要綜合考慮行政部門關於推遲開工期間工資發放的規定、工資計算的人數構成、工資損失的合理性、承包人的實際損失等因素予以確定。
（三）一定情形下可能導致建設工程施工合同的解除
1. 基於合同目的無法實現的解除
根據《合同法》第94條的規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。該規定可能適用的情形如：某工程因特定的使用需要必須在一定時間之前完成，但由於新冠疫情的影響無法按時完工的，則發包人可主張解除建設工程施工合同。
2. 基於施工合同約定的解除
建設工程施工合同中可能存在不可抗力持續一定期間或達到一定情形可以解除合同的約定，則當事人可以據此類約定主張解除合同。例如，《建設工程施工合同（示範文本）》（GF—2017—0201）通用條款第17.4條約定，因不可抗力導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的，發包人和承包人均有權解除合同。
三
新冠疫情下對建設工程施工合同雙方的建議
（一）對發包人的建議
第一，嚴格執行政府及相關行政管理部門對於疫情防控的有關管理規定，不提前復工，同時按照要求建立防疫機制，做好疫情排查及防控工作。
第二，面對承包人主張費用時注意區分因不可抗力產生的事由及非因不可抗力（特別是因承包人自身過錯）產生的事由。
第三，在合同約定的期限內及時處理承包人的費用申請並及時給予反饋（如根據《建設工程施工合同（示範文本）》（GF—2017—0201）通用條款，應當在收到索賠報告後14天內完成審核）。
第四，近期如新籤建設工程施工合同的，應持續考慮新冠疫情可能產生的影響並進行針對性的約定。
（二）對承包人的建議
第一，嚴格執行行政部門對於疫情防控的有關管理規定，不提前復工，同時按照要求建立防疫機制，做好疫情排查及防控工作。
第二，按照約定的時間（如根據《建設工程施工合同（示範文本）》（GF—2017—0201）通用條款，應當在疫情發生後28天內遞交通知）和程序向發包人、監理方作出通知和報告（包括必要的中期報告以及最終報告）。
第三，疫情發生後的停工期間，採取必要措施防止損失進一步擴大，並在疫情結束後儘快恢復施工，以免工期進一步延誤。
第四，注意收集提出工期順延及費用主張所需要的證據材料。
第五，近期如新籤建設工程施工合同的，應持續考慮新冠疫情可能產生的影響並進行針對性的約定。原創 姚靜以
