從「湯蘭蘭案」看強姦罪的定罪難點

2018

131日發佈的《五大連池市政法委關於湯某秋案情的回應》(以下使用化名“湯蘭蘭”)將十年前的一起系列輪姦案重新帶到公眾視野,澎湃新聞、新京報等媒體發文曝光此案件,引發網友“強勢圍觀”

針對此案網友形成兩種涇渭分明的觀點,一種從人性角度出發,不相信世上存在這種泯滅人性,對自己的親人做出這種禽獸不如行為的人,他們堅信這是冤假錯案,希望法院還被告人清白;另外一些人則出於對被害人的同情,認為法院應當嚴懲做出背離倫理,對小姑娘造成極大傷害的罪犯,並保護其走出往日陰影,過上平靜生活通過梳理曝光的材料,不免讓人覺得膽寒,因為案件無論怎麼判,都會導致公眾“三觀”崩塌。如果案件屬實,人性之惡暴露無遺;若為冤假錯案,

案件背後是否另有主使,我們不得而知,但小姑娘心機之深,竟能夠騙過司法機關,一手炮製一起涉案範圍如此之廣的冤案。

強姦案,歷來能夠引起廣大民眾的關注,而針對幼女的強姦案,更易引起公眾對犯罪嫌疑人一邊倒的憤慨、譴責。那麼為何本案會產生這兩種比較極端的觀點呢,希望讀者能通過文章對強姦罪的分析中得到一些啟示。

強姦的類型

根據《中華人民共和國刑法》第

236條規定,將強姦罪分為普通強姦和姦淫幼女兩種類型。

(一)普通強姦

普通強姦即違背婦女意志,採用暴力、脅迫手段,強行與婦女發生關係的行為;犯強姦罪的處三年以上十年以下有期徒刑

姦淫幼女

姦淫幼女即與不滿14週歲的幼女發生關係的行為,法律對此作出特殊規定的原因在於,幼女心智尚不健全,無法自主決定,因此,即便經過幼女同意與其發生關係,也應當認定為強姦。姦淫幼女的以強姦罪論,從重處罰(此處的從重是指在法定刑範圍內,與情節類似的普通強姦相比,處罰更重)。但並非所有與不滿14週歲幼女發生關係的行為都應當被認定為“姦淫幼女”,例如,已滿

14週歲部門16週歲男少年,與幼女關係密切,自願發生關係的,或者受某些不良影響,與幼女發生關係的,一般不宜以強姦罪論處。

(三)加重情節

法律還規定了幾種加重情節,存在以下幾種情節的:1.強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的2.強姦婦女、姦淫幼女多人的3

.在公共場所當眾強姦婦女的4.二人以上輪姦的5.致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

強姦罪的認定標準

(一)行為主體一般為男性

根據《刑法條文》的表述,本罪的行為主體一般為男性,即單獨犯罪的情況下,犯罪嫌疑人只能是男性,但女性可以成為強姦罪的教唆犯、幫助犯,也可以成為本罪的間接正犯或者共同正犯。這就可以解釋“湯蘭蘭案”中,湯母犯有“強姦罪”,其並未直接實施強姦湯蘭蘭的行為,但在共同犯罪過程中,其行為已經成立強姦罪的共同正犯。

(二)被害人為女

《刑法》第236

條中對強姦罪的描述中,使用“婦女”、“幼女”,也就是說本罪的被害人只能是女性,並且不論該女性的社會地位、思想品德、生活作風、結婚與否等情節均不影響強姦罪的成立。例如在對“李天一案”的討論中,曾經出現“受害人為‘賣淫女’,即便其不同意的情況下,採用強迫手段發生關係的,也不應成立強姦罪”的觀點,因為“被害人就是出賣自己肉體,以獲取物質利益的,她不會拒絕與男性發生關係的”,這是一種令人髮指的詭辯。此處我們對被害人的身份不予確認,根據法律規定,即便是“賣淫女”,其對性的自主權也是受到法律保護的,在其表示拒絕的情況下,仍強行與之發生關係的,符合刑法對強姦罪的描述,行為人仍應當以強姦罪定罪處罰。

隨著國內男女平等思想的普及,國內出現“陰盛陽衰”的現象,男性稱自己遭受“強姦”的案件往往引起網友熱烈討論。“男性”能否成為“強姦罪”的侵害對象呢?《刑法修正案(九)》之前,不論強姦罪還是強制猥褻、侮辱婦女罪,受害人只能是婦女男性能否成為強姦罪的受害人的討論,早已在學界展開,越來越多的學者認可男性應當成為強姦罪的受害人。《刑法修正案(九)》生效後,強制猥褻、侮辱罪的受害人變為“他人”,即男性也成為本罪的受害人,但強姦罪的受害人仍為“婦女”。

因此根據我國現行法律規定男性不能成為強姦罪的受害人

,婦女使用暴力、脅迫等手段強行與男子發生關係,以及男性強行與其他男性實施非自然性交的,不成立強姦罪。我國司法實踐中通常以“故意傷害罪”來處理類似案件,但是其法定刑低於強姦罪的法定刑。

(三)違背婦女意志的判定

強姦是在婦女不同意的情況下,強行與之發生關係的行為。對於“違背婦女意志”的認定,理論上並不困難,但實踐中確非常困難。例如,婦女與人通姦,一旦雙方關係惡化或者關係敗露,為保全自己的名聲,或避免關係惡化、破裂,或為嫁禍他人,報案稱遭到強姦的,此時不成立強姦。

“婚內強姦”即丈夫使用暴力等強制手段強行與妻子發生關係的行為是否構成強姦罪成為今年來爭論的話題,有人認為一律不成立強姦罪,有些主張應當成立強姦罪,折中的觀點主張在提起離婚訴訟期間或者分居期間成立強姦罪。這一爭論涉及到一系列問題:如何確定夫妻雙方之間的權利義務,丈夫為生育子女強行與妻子發生關係的行為性質,強姦罪侵犯的法益是什麼,“違背婦女意志”是否能夠因為婚姻關係被否定,“姦淫”是否屬於婚姻外的概念等。《刑法》第236條對強姦罪的描述中,並沒有將“婚內強姦”排除在外,首先,丈夫在婚姻期間強行與妻子發生關係無疑具有不正當性;其次,強姦罪屬於比較嚴重的犯罪,且屬於非親告罪,對強姦罪還可以實施特殊正當防衛,如果承認婚內強姦,可能會帶來諸多不利後果。再次,如果存在虐待、傷害情節,成立犯罪的,可以按照虐待罪、故意傷害罪論處,不必以強姦罪定罪量刑。

“半推半就”即婦女對男性發生關係的要求,既有不同意的表示—“推”,又有同意的表示—“就”,這可能是一種猶豫不決的表示,也可能表現為無奈的順從,被迫同意的矛盾心理。男子在這種情況下與女子發生關係,應正確判斷行為人的行為是否符合強姦罪的犯罪構成。若行為人把“婦女的推”理解為害羞的表現,並且沒有明顯使用暴力脅迫等手段的,不應認定為強姦罪;如果行為人明知自己的行為遭到婦女“反感”,又使用暴力強迫等手段強行與婦女發生關係的,則構成強姦罪。

(四)暴力脅迫手段的認定

強姦行為違背婦女意志

不應只看婦女有無反抗、拒絕的意思表示,還應當考慮婦女能否反抗、是否知道反抗以及是否敢於反抗等情節。行為人為實現其強姦行為,通常採取某種足以壓制對方使其不能反抗、不知反抗、不敢反抗的暴力、脅迫或者其他手段。

暴力手段一般指對被害婦女施加有形力,即直接採取毆打、捆綁、卡脖子等危害人身安全等使被害婦女不能反抗的手段。需要明確的是,暴力手段應直接針對被害婦女實施以壓制其反抗,如果行為人為強姦婦女,還對制止其強姦行為的第三人實施暴力行為的,那麼該暴力行為還可能成立其他犯罪(故意傷害罪等),與強姦罪數罪併罰。

脅迫手段指以惡害相通告而使婦女產生恐懼心理,不敢反抗,從而實現其犯罪意圖的行為。脅迫手段多種多樣,既可直接向被害婦女施加,也可通過第三人進行威脅;可以口頭方式,也可以書面方式;既可以暴力方式威脅,例如持刀脅迫,亦可用非暴力方式,如以揭發隱私、毀壞名譽進行威脅。但行為人以加害自己相通告的行為,不構成脅迫。利用教養關係、從屬關係、職務權力等與婦女發生關係的,不能一律認定為強姦罪,關鍵在於判定行為人是否利用這種特定關係進行脅迫使婦女處於不敢反抗的狀態。例如,女子感覺自己可能無法通過考試而要求考官“關照”時,考官“發生關係,否則不給通過”的要求就不宜被認定為脅迫。

其他手段是指採用暴力、脅迫之外的能夠實現被害婦女不知、不能、不敢抗拒的手段,且與暴力脅迫手段具有相同強制屬性的行為。比較常見的有:用酒灌醉或者藥物麻醉、利用婦女熟睡、患重病之機、冒充婦女的丈夫或者情夫、造成或利用婦女孤立無援的狀態、組織或者利用會道門、邪教組織或者利用迷信等方式與婦女發生關係。

男子指出“自己是警察”,進而要求與女子發生關係的,不應認定為其他手段。

強姦罪的證明標準

通過整理部分法院對強姦案的判決書可以總結出在強姦案中理想的證據鏈應包括以下方面

1. 能夠證明雙方發生關係的精液精斑檢驗及DNA檢測報告書;
2. 案發現場勘查檢驗筆錄及照片
3. 能夠證明被告人採取暴力脅迫或者其他手段使被害人不能不知
不敢反抗的證人證言視頻資料
4. 證明被害人通過電話等方式聯繫其他人求救的證據;
5. 如受害人稱自己受到暴力威脅,最好可以提供傷情鑑定、人體檢查,加附相關鑑定意見、鑑定筆錄、或者照片;
6. 被告人供述
辯解
7. 被害人陳述及辨認筆錄
8. 被告人現場指認筆錄及照片

其中,精液、精斑的DNA對比檢驗就是能夠證明被告人與被害人發生關係的最直接證據

對案發現場的勘察可能能夠提取被告人與被害人發生關係的關鍵證據比如案發現場可能提取到當事人遺留的體液等;隨著監控技術進步,許多旅館甚至比較偏僻的街道都安裝了監控設備,能夠比較直觀反映當事人案發時行為狀態的視頻資料。對於案發後及時報案的,以上兩項證據比較容易採集但是考慮強姦案的特殊性,上述證據材料在一些案件中提取非常困難。

受害人

有時出於維護自身名譽的考慮,往往不能及時報案,待報案時,重要證據如陰道內殘存的精液、內衣褲遺留的精斑已無法取得,或者有些情況下,被告人因使用避孕套致使被害人陰道內根本不會殘存被告人精液,進行精液、精斑的DNA比對不可能實現,進行比對十分困難,因該證據確實,現場也比較容易遭到破壞,提取證據的證明效力大打折扣,導致不能直接證明雙方發生關係,給法院認定強姦事實增加難度。

另外

監控視頻資料一般情況下會保留較長時間但不排除監控設備只是擺設根本無法正常工作或者視頻資料沒有保存的情況。且其證明效力亦隨情況的不同而不同:證明力較強的是被害人有較為激烈反抗情節或者已處於不能反抗狀態或者較為清晰顯示當事人遭受暴力脅迫壓制的視頻資料,如果視頻資料中,當事人完全沒有反抗,但是不反抗並不代表當事人同意與被告人發生關係,此時存在兩種假設,一是當事人已被壓制而不敢反抗,另一種則是被害人當時“同意”與被告人發生關係,這就需要其他證據進一步加以佐證。

證明被害人曾經求救的電話、短信、呼救等是比較難收集的,首先,當事人已經處於被壓制狀態,人身自由受到限制,且行為人亦不會坐視被害人求救,被害人求救的機會比較小,不一定能夠保存下求救的證據。

至於傷情鑑定鑑定意見等材料雖然行為人實施強姦行為時一般使用暴力手段但是此處的暴力手段只是到達足以壓制被害人反抗的程度即可並不必然給受害人造成傷害

且在未能及時報案的情況下若被害人遭受的身體傷害已經癒合則無法提供傷情鑑定報告或者鑑定意見

被害人與被告人為自身考慮,所做陳述或供述往往各執一詞,存在矛盾之處,難以判斷孰真孰假;行為發生時,一般沒有第三人在場,有第三人在場的情況下,又可能為同案犯,不能排除為逃脫刑罰處罰串供或者做假供的情形,導致罪名認定難度增大,而且根據《刑事訴訟法》第53條規定,

對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供。只有被告人供述,沒有其他證據的,不能認定被告人有罪和處以刑罰沒有被告人供述,證據確實、充分的,可以認定被告人有罪和處以刑罰。而在司法實踐中,由於案發在事情發生一段時間之後,我國法院在判決此類案件時,主要還是依靠被告人供述,加之,被告人供述又時常與“刑訊逼供”聯繫在一起,使得法院判決中的證據鏈較為薄弱,容易引起其他人質疑。

我國現行的法定證明標準是“案件事實清楚,證據確實充分”,這一標準在一定程度上混淆了“案件事實”與“法律事實”兩個概念。法官據以定罪量刑的只能是通過證據鏈,推斷出的法律事實,法律事實可能無限接近案件事實,但不可能

完全重現案件經過,因此有時民眾對法院的判決感覺無法理解,對法院判決持不相信甚至產生牴觸的消極情緒。

根據《刑事訴訟法》有關規定,涉及個人隱私的案件,不公開審理,以致案件判決後涉及個人隱私的信息任然處於保密狀態。我們無法根據目前零散公佈的材料就“湯蘭蘭案”是否為冤案進行判斷,但相信法律一定會給當事人公正的判決,讓我們以理智的心態待案件真相大白。


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