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诚实信用原则应成为劳动法的帝王条款
----我为什么不同意刘秋苏律师的观点
自人社发[2020]05号文件发布以来，时间已过去一个月了，不少企业已经复工了。但是，围绕疫情中的相关劳动争议案件开始显现，其中，江苏省刘秋苏律师在其公众微信号“劳动法行天下”发表的一则“谎称接触新冠致47人隔离，带来4个劳动法问题”的文章。因该公众微信号拥有粉丝10万之多，影响面广。鉴此，笔者试图针对该文章中涉及劳动合同解除的两个观点提出商榷，就此种情形下用人单位是否可以解除与该劳动者的劳动关系以及司法实践中如何运用“诚实信用原则”提出浅见，以正视听。
一、案件事实以及刘律师答案：
根据该文介绍，“近日，江苏省常州一企业的员工朱某谎称自己当天在确诊病例去过的超市购物，导致刚复工的企业被叫停，47名员工被隔离。朱某因涉嫌编造、故意传播虚假信息罪，被警方采取了刑事强制措施，其称只为能够带薪休假。”针对此问题，刘秋苏律师对有关的四个法律问题提出了见解：
1. 企业能以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第六项的规定解除朱某的劳动合同吗？
刘律师答案：不能。
理由：根据劳动合同法被依法追究刑事责任的情况下，用人单位可以单方解除劳动合同且不需要支付任何经济补偿金。朱某仅仅是被采取刑事强制措施，无论是刑事拘留，还是被逮捕，在人民法院刑事判决书生效以前均不是“被追究刑事责任”。这种情况下，因为法律上尚未确定是否构成“被追究刑事责任”，因此不能直接以“被追究刑事责任”为由解除与员工的劳动合同。
2.企业能以严重违反规章制度或者严重违反劳动纪律解除朱某的劳动合同吗？
刘律师答案：主流观点认为可以，但存在一定争议。
理由：用人单位通过民主程序制定合法有效的规章制度并公示或者告知劳动者，内容中将因违反法律法规被采取行政拘留、民事拘留、刑事拘留或者被逮捕等措施作为严重违反规章制度或者严重违纪，导致员工被限制自由无法上班期间等同于旷工，旷工三日以上给予解除劳动合同是可以的。但如果没有合法有效的规章制度，只能依照《劳动合同法》第三十九条的规定，在劳动者被追究刑事责任后解除劳动合同，否则构成违法解除劳动合同。
笔者认为刘律师的以上观点值得商榷，刘律师提出解除与该劳动者的劳动关系的必要前提是存在“通过民主程序制定合法有效的规章制度并公示或者告知劳动者”，且有与该事件情况相对应的条款规定，才能据此证明该劳动者严重违反公司的规章制度，以《劳动合同法》第三十九条第六项规定进行开除。这样的观点不免过于死板，且在实务中用人单位在制定规章制度的时候是不能够列举完全属于严重违反劳动纪律和规章制度的情形的，现实情况复杂多变，常常都是找不到对应的规章制度的，那么如果员工失职舞弊或者存在其他造成公司严重损失的行为，但是规章制度中没有明确规定，就都不能据此开除该员工吗？这显然是不合理的。笔者在此想要提供另外的思路与依据，那就是诚实信用原则。
二、诚实信用原则是否可以成为解除员工朱某的依据？
答案是肯定的。《劳动合同法》的每一条都应该得到遵守和尊重。《劳动合同法》第39条规定了用人单位单方面解除劳动合同的情形:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无的;(六)被依法追究刑事责任的。本条的规定第二项和第三项给劳动者违反劳动合同法诚实信用原则留下了适用的空间。劳动者的过错情形较多，劳动行业、工作的不同，要求也不同，法律不可能细致的规定每一种情形。法律可以规定事由的界限，法官依照现实的情形进行自由裁量，对劳动关系双方的利益进行平衡，此时，劳动合同法的诚实信用原则就有了较大的适用空间。
三、司法裁判实践中对诚实信用原则的适用情况
《劳动法》没有在具体条文中提及诚信原则，仅将诚信精神体现于17条第2款和第18条第1款第2项。《劳动合同法》首次在劳动立法中将诚实信用原则写入3条第1款，并体现于第3条第2款及第8、26、29、38、39条之中。事实上这些规定在一定程度上压缩了诚实信用原则在司法实践中适应的空间，导致在司法实践中直接引用诚实信用原则审判的案件较少。笔者通过劳动法宝网查找到直接引用诚实信用原则裁判的三个案件：
1.陈志坚诉广州市自来水工程公司劳动争议纠纷案：广东省高级人民法院在再审民事裁定书中论证“于用人单位解除与陈志坚之间劳动合同，是否违法的问题。根据《劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”的规定，劳动者与用人单位在缔结劳动合同后，均因诚信守约，忠诚履约。……其应认真、充分地履行自己的职责，……严重违反了岗位职责和职业操守……”。
2. ***与威士伯(上海)企业管理有限公司劳动合同纠纷案中上海市高级人民法院在审判监督民事裁定书中“本院经审查认为，劳动者在履行劳动合同的过程中，应当遵守诚实信用原则，对用人单位也应当尽到忠诚义务。……其次，劳动者在履行劳动合同的过程中应当遵守诚实信用原则也是劳动者必须遵守的最基本的义务。……”
3. 3.上海市浦东新区人民法院2017年度劳动争议纠纷典型案例之六：上海某物业管理有限公司与张某劳动合同纠纷案，“诚实信用原则是劳动合同法所确立的原则之一，用人单位和劳动者在履行劳动合同过程中均应予以遵循。虽然有些劳动合同中并未明确约定该原则，但作为劳动合同附随义务，劳动者和用人单位在劳动合同履行过程中均应自觉遵守。如劳动者严重违反该原则，给用人单位造成损失或有违用人单位劳动纪律的，用人单位可基于该原则解除劳动者的劳动合同。”
四、问题与现象：被抑制的诚实信用原则
诚实守信是社会主义核心价值观的内容和公民道德准则，劳动关系和谐以诚信为基础。劳动契约是继续性契约和关系协议，人身属性非常突出，用人单位在劳动关系中的主导性和对劳动条件的控制性，导致法律往往偏重于对用人一方的诚信义务规制，“诚实信用原则在劳动合同法中更强调用人单位的诚实信用，即诚实信用原则对用人单位提出更高的要求。”以现行劳动法为背景分析，“倾斜保护劳动者”的基本宗旨固有其合理性，但只偏重于一方的保护反会使其背信弃义的成本过低、致劳资利益二次失衡，有悖立法初衷，也影响了劳动用工秩序的正常运行。在学术界和司法实践中，诚实信用原则并未在劳动法理论和实践中获得应有的地位。根本原因在于：
1.将劳动者保护绝对化。
2.将劳动者弱势地位等同于劳动者的善良。
3.未能处理诚实信用原则同《劳动合同法》第三十九条的关系。一般原则和具体规定之间的逻辑应该是：具体情形是一般原则的诠释和表达。但是，具体规定也仅是立法者对一般原则在现实生活中的一半观察，绝不是全部。随着社会的发展，新的现象必然会出现。因此，原则在适应新时代新问题的时候才更有鲜活的生命力。
《劳动合同法》在第三条规定了订立合同时要遵循诚实信用原则。《劳动法》第三条第二款规定“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”，就是这种义务的法律基础。这些义务是合同中没有约定或者用人单位的规章制度中没有规定的但是劳动者必须遵守的。如果在制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动合同法中适用诚实信用原则具有重要的意义，诚实信用原则强调了用人单位和劳动者要互相尊重，建立其互惠的的劳动关系，有利于劳动关系的稳定，进而有利于经济的发展、社会的和谐。
五、对于本案笔者的意见
企业完全有正当理由解除该员工。理由：
1. 影响恶劣。
2. 不许可企业解除同该员工签订的合同是对诚实信用原则的背离。
3. 不许可解除劳动合同是对企业用工管理权行使的不当妨碍。
4. 不许可解除劳动合同是对现行劳动合同法理念的扭曲。
5. 不许可解除劳动合同是不利于整个社会劳动关系的和谐建设。
结语
劳动关系就其本质而言仍属于私法领域之范畴，因而诚实信用原则作为私法之“帝王条款”理应适用于劳动关系。应当把诚实信用原则理解成一个利益平衡的工具，而且诚实信用原则的具体内容应该根据司法实践中的具体问题来确定，并且要符合社会发展的现实情况和国家的方针政策。诚实信用原则是不断发展的，随着社会的发展，劳动关系会越来越复杂，诚实信用原则的内涵也会越来越丰富。
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