合同糾紛中，經常會出現違約方提出約定的違約金過高要求調整的情形，此時的舉證責任如何分配，實踐中有不同的做法，有要求違約方承擔的，有要求守約方承擔的，有要求雙方承擔的。本律師認為，應由違約方承擔違約金過高的舉證責任，其理由如下：
1、我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。 違約方提出違約金過高，就應該提供證據證明違約金過分高於造成的損失。違約金數額是雙方當事人在簽訂合同時對違約造成損失的預定，民訴法司法解釋第九十一條規定：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關係存在的當事人，應當對產生該法律關係的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關係變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關係變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”主張違約金過高的一方，其實質是要求對雙方合意的變更，根據該條第（二）項規定舉證責任就應當分配給違約方。
2、我國《合同法》第一百一十四條第二款規定：“約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。 從公平的角度看，約定的違約金過高，其舉證責任在於違約方；那麼，約定的違約金低於造成的損失的，其舉證責任就在於守約方，這不是法律對舉證責任的公平分配嗎？
3、《最高人民法院關於適用合同法若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。”在這裡，“實際損失”由誰舉證證明，司法解釋並未明確。雖然由守約方舉證更便捷，但不能得出守約方有此義務的結論。舉證證明損失是一種非常麻煩的負擔，雙方在訂約前約定違約金，即是以預定的損失賠償額代替實際的損失，從而免除證明實際損失的負擔，以體現違約金的預先確定性和效率原則。現在如果產生需要證明實際損失的問題，即應由導致此問題產生的一方承擔此負擔，而不應僅從便捷性的角度考慮舉證責任的分配。也就是說，守約方沒有證明實際損失的義務。
4、最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第8項規定：“人民法院要正確確定舉證責任，違約方對於違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。”從這裡能得出守約方有舉證責任嗎？不能！這裡只是說“非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據”，而非違約方是無須“主張違約金約定合理”的，因為民訴法司法解釋第九十條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的後果。”由於“違約方對於違約金約定過高的主張承擔舉證責任”， 當違約方不能證明違約金過高時，敗訴的不利後果即已由其承擔，非違約方主張違約金約定合理，只是其權利，其可以完全不行使，也就不存在提供證據的問題了。
5、2017年湖北省高級人民法院關於當前商事審判疑難問題裁判指引第8項“違約金的調整原則”中明確指出：“違約方主張違約金約定過高的，應承擔證明約定的違約金“過分高於造成的損失”和“顯失公平”的舉證責任。對方未同時請求賠償損失的，不承擔證明損失發生和大小的舉證責任。”
