【前言】人才、產品、資金是企業經營三大基本要素，其中人才是三大要素之首。企業對人才的科學、合規管理，不僅涉及到人事爭議的危機處理，更會深層影響到員工對企業信心和每天工作的效率與產出。以下是筆者結合實務經驗，對勞動合同法實務重點的系列解讀文章。今天是第四篇：
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4）員工嚴重違規開除
員工嚴重違規開除
根據《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可以解除勞動合同（簡稱"嚴重違規開除"）。本文將詳細講解"違嚴重違規開除"的內存涵義與正確使用：
一、關於"嚴重違規開除"的是與非
（一）"嚴重違規"的常見形式
實務中，較為常見的嚴重違規情況主要有：
（1）因翫忽職守造成事故；
（2）因責任心不足而造成公司損失；
（3）浪費原材料或能源；
（4）貪汙受賄；
（5）洩露或出賣商業秘密。
（二）"嚴重違規開除"的不當使用
同時，用人單位用錯"嚴重違規開除"的最常見情形主要有：
（1）規章制度制定內容或程序不合法，特別是沒有經過民主程序，如職工代表大會、平等協商、向勞動者公示等；
（2）證據不足，違規事實無法確定；
（3）解除勞動合同的程序瑕疵，如解除通知書沒有送達；
（4）認定勞動者違規的嚴重程度和合理性不足。
二、 "規章制度"要滿足哪些條件
需要說明的是，並不只要是公司主張的"規章制度"，都能得到法院的支持。實務中，法院、勞動仲裁庭往往會對用人單位規章制度的合法性、有效性進行審查時，主要標準如下：
（1）應經過民主程序制定，如職工代表大會、平等協商、向勞動者公示等；
（2）規章制度內容應合法，且不存在嚴重不合理；（對於"嚴重不合理"的界定主要根據其適用結果是否嚴重不合理或者顯示公平來評判，對於嚴重不合理的規章制度，勞動仲裁或法院在審判中通常會不予以支持）；
（3）已向勞動者告知，且採取了合適的通知的方法（如簽字、郵件、公告）。
三、如何證明員工的違規？
從證據形式上看，有證明員工違規最有力的證據包括：客觀文件材料（如公司內部錄音錄像）、第三方證明（客戶、勞動部門、公安機關）以及員工陳述與檢討（具體效力需要具體分析）。
實務中，有些用人單位會形成關於員工失職的內部《調查報告》、員工證言、單位處罰通告等。其中：
（1）調查報告，系由用人單位單方出具，在沒有其他證據支持下，其證明力不足。
（2）員工證言：因其他員工與單位有利益關係，無法只憑該證言證明員工違規。
（3）處罰通告：如果沒有勞動者簽名確認或其他客觀材料證明，很難單獨得到法院確認。
四、如何判斷違規的嚴重程度？
關於違規嚴重程度，實踐中應當根據勞動者職責範圍、工作內容、失職行為本身的惡劣程度、以及其失職行為對於企業經營所造成的直接負面影響等相關因素綜合判定嚴重程度。
原勞動部《關於若干條文的說明》（勞辦發［1994］289號）第二十五條第三款規定："本條中的'重大損害'由企業內部規章來規定。因為企業類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別，故不便對重大損害作統一解釋。若由此發生勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會對其規章規定的重大損害進行認定。"
實務中，法院、勞動仲裁庭會綜合考量用人單位本身存在的經營風險、勞動者的失職行為與損害結果、損失程度之間的因果關係、用人單位是否提供足夠證據證明損害等因素，做出最終的判決結果。
五、員工違規造成損失可否全價賠償？
實務中，用人單位習慣在規章制度中規定，員工因其過失工作行為給公司造成損失的全部予以賠償。但在司法判例中，有可能被認為是不合理的格式條款，而被判無效。
通常情況下，員工因其過失履職行為造成的損失進行賠償，需遵循以下原則：
（1）權利義務對等原則：如果因用人單位未盡培訓義務而造成損失，不能要求員工進行全部賠償；如果用人單位強迫員工加班，員工由於勞累而產生的損失全由員工承擔也是不公平的。
（2）收益與風險對等原則：員工工作的收益大部分被用人單位拿走，風險不能全由員工承擔。
（3）工傷免責原則：如果員工由於過失履行職務行為造成損失的同時，自己發生了工傷，那麼就不能由員工賠償損失。
六、發現員工"兼職"，可否開除？
需要視具體情況。需要注意的是，《勞動合同法》是承認雙重勞動關係。因此，並是不員工在外有兼職，公司就可以予以開除。
根據法規規定，在以下情況下，公司可以開除在外兼職的員工：
（1） 用人單位明確禁止員工在外兼職；
（2）員工在外兼職對工作造成嚴重影響；
（3）員工在外兼職且經用人單位提出處理，員工拒不改正的。
作者∣陳德志律師，錦天城律所資深律師，上海市律師協會證券業務研究委委員，從事法律行業十餘年，主要法律領域：境內外上市、併購重組、投資融資、企業及個人的合規建設與建議。
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