實踐爭點 對於用人單位以“末位淘汰”解除勞動合同是否合法，實踐中人們有不同認識： 第一種觀點認為，末位淘汰是按照優勝劣汰的競爭機制運作的，有利於用人單位加強 管理、提高效率和市場競爭力，也有利於激發勞動者的工作熱情和能力，應屬合法。 第二種觀點認為，以“末位淘汰”而解除勞動合同並不符合《勞動合同法》第 39 條，缺乏法律依據，是違法的。
裁訴指引 筆者傾向於第二種觀點。 企業為促進內部職工競爭，在考核中實行“末位淘汰”，是企業加強內部員工管理、 提高工作效率的措施，本無可非議。但末位淘汰與解除勞動合同並不能畫等號。解除勞 動合同必須要依法進行，從《勞動合同法》第 39 條的規定來看，我國法律沒有允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定以“末位淘汰”為由解除勞動合同。可見，考核中的 末位員工被“淘汰”是沒有法律依據的。如果直接以“末位淘汰”為由解除勞動合同， 不但解除勞動合同的做法無效，而且用人單位也要承擔相應的法律責任。
另外，有些用人單位認為，以“末位淘汰”為由解除勞動合同符合《勞動合同法》 規定的勞動者因“不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”，用 人單位可以提前 30 日以書面形式通知本人解除勞動合同。這是用人單位混淆了“末位” 與“不能勝任”兩個概念。末位僅是一種用人單位考核排名的狀況，而不能勝任則是因 勞動者的技能不能滿足崗位需要而導致工作無法正常完成的情況，二者是完全不同的情 況。在多人競爭性工作中，即使所有的人都勝任工作，也會有人處於末位；反過來，或 即使所有的人都不勝任工作，但仍會有人處於第一名。因此，不能以“不勝任工作”的合法行為來為“末位淘汰”的違法行為做掩蓋。 當然，並不是說“末位淘汰”制度本身是違法的，關鍵要看是否以“末位淘汰”為 由來解除勞動合同。現實中，有的用人單位將處於末位者調離原崗位，或經過培訓後仍 然處於末位的，在勞動合同到期後不再與之續簽，這種形式的“末位淘汰”就是合法的。
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