北京市浩天信和（濟南）律師事務所

裁判要點：

最高額抵押中，只要是在約定期間發生的債權，只要是約定期間之內到期可以主張的債權，只要是不超過最高額債權限度的債權，債權人均可對抵押物主張行使抵押權利；並且，只有當債權到期之時，受最高額抵押擔保的債權才最終予以確定，而當面臨多個到期債權情形時，先到期先主張則先受償，超過最高額債權限度再行主張的債權則失去行使抵押的權利。

案情摘要：

1、2011年6月28日，天安公司與中國農業銀行乾安支行簽訂0022號《流動資金借款合同》：借款金額17670.7萬元，借款用途為借新還舊。

2、2011年6月28日，乾安支行與債務人天安公司、以及第三人丁醇公司分別簽訂編號為0015號、0019號《最高額抵押合同》，兩份合同所擔保的主債權期間均為2011年6月28日至2019年6月26日止。

3、另查明，0015號《最高額抵押合同》擔保了0021號、0023號《流動資金借款合同》；以及0019號《最高額抵押合同》擔保了0024號《固定資產借款合同》。

爭議焦點：

本案0022號《流動資金借款合同》項下借款是否附著天安公司與丁醇公司最高額抵押擔保，若附著，應以何順序實現？

法院觀點：

本院認為，最高額抵押的主要法律特徵是，抵押物特定而債權不特定，這與一般抵押擔保以及保證擔保債權特定化的要求有著明顯的差別。所以，就最高額抵押所對應的債權而言，只要是在約定期間發生的債權，只要是約定期間之內到期可以主張的債權，只要是不超過最高額債權限度的債權，債權人均可對抵押物主張行使抵押權利；並且，只有當債權到期之時，受最高額抵押擔保的債權才最終予以確定，而當面臨多個到期債權情形時，先到期先主張則先受償，超過最高額債權限度再行主張的債權則失去行使抵押的權利。

本案中，除非0015號、0019號《最高額抵押合同》明確約定排除適用於本案0022號《流動資金借款合同》，否則，也不能因為0015號《最高額抵押合同》擔保了0021號、0023號《流動資金借款合同》、以及0019號《最高額抵押合同》擔保了0024號《固定資產借款合同》，即將該兩份抵押合同排除適用於本案0022號《流動資金借款合同》。而且，還必須指出的是，在乾安支行先行提前收回本案主債權並就本案主債權提起訴訟情形下，0015號、0019號兩份《最高額抵押合同》項下抵押物更應當先行滿足本案主債權的實現。

案例索引：

（2016）最高法民終40號

相關法條：

《物權法》

第二百零三條 為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

實務分析：

最高額抵押合同約定的期間，債權人存在超額髮放情形的，如何判斷享有最高額抵押權的具體債權問題？討論該問題前應當首先熟悉最高額抵押的決算期（又稱為債權確定期）的概念，最高額抵押的抵押債權債務範圍在決算期屆至時確定。在該期日之前發生的債務，最高額抵押的抵押人以約定的最高限額為限，對決算期前的剩餘債務承擔清償責任。關於決算期的確定分三種情形：1、最高額抵押合同約定決算期，一般而言，最高額抵押合同所約定的被擔保債權發生期間的截止日，即為最高額抵押的決算期；2、如果當事人沒有約定最高額抵押的決算期，則根據擔保法第27條的規定：“保證人可以隨時書面通知債權人終 止保證合同，但保證人對於通知到達債權人前所發生的債權，承擔保證責任。”（該規定同樣適用於最高額抵押情形）確定決算期；3、因為債務人違約或者法律的規定而提前確定決算期情形（比如：銀行因借款人改變貸款用途而解除借款合同，依法提前收貸的、抵押物被法院查封的等情形），最高額抵押所擔保的債權範圍提前確定。由於最高額抵押人對一定期間內連續發生的不特定債權承擔抵押責任，在此期間內可能發生多筆債權，累計總額超過最高額的總額約定，在確定最高額抵押的抵押範圍時，不應將各筆債權實際發生的累計額作為最高額抵押的抵押範圍，最高額抵押的範圍只是決算期屆至之前實際發生的債務餘額。實踐中，債權人可以向債務人發放任意數額的擔保法貸款，因最高額抵押人有最高限額的保護，所以抵押人的利益不受影響。對此，擔保法司法解釋第23條規定：“最高額保證合同的不特定債權確定後，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權餘額承擔保證責任。上述法律規定對最高額擔保相應債權的數額確定和時點確認規定比較明確。

但是，最高額抵押貸款業務中，在最高額抵押決算期前陸續形成多筆債權的形成時間有先後、到期時間有先後、是否有其他擔保方存在不同，決定了各筆債權需要通過抵押權實現債權的或然性不同，決算期確定後在明確抵押數額的基礎上進一步明確最高額抵押相對應債權的具體對應關係，對抵押人（第三人抵押）、債權的其他擔保方的利益存在直接關聯，所以存在進一步討論明確的必要。

針對上述情形下如何進一步逐筆明確抵押對應具體債權的標準問題，實務中法院存在不同的做法。第一種做法：決算期確定後，以決算期為時間節點分析決算期前形成的債權餘額情況，設立在先的債權先享有抵押權，累加債權餘額達到約定的最高額的，在後的債權不再具有抵押權；第二種做法：決算期確定後，以決算期為時間節點，首先將決算期時已經到期的債權列入抵押範圍，如抵押最高額有剩餘，再依據債權設立先後順序對剩餘未到期債權按照第一種標準進行選定；第三種做法：決算期確定後，判斷期間形成的債權，以到期日為在前的為先，累加債權餘額達到約定最高額的，到期日在後的不再具有抵押權；第四種做法：決算日確定後，僅確定最高額總額，不逐筆確認具體的債權，在實現抵押權時以實現債權並主張抵押權的先後順序確定是否享有抵押權。最高院本判例中採用的是第三種做法，筆者認為欠妥。筆者傾向於第一種做法（本文不展開論述）。推送此文，僅是拋磚引玉，引起大家討論。筆者後期會通過系列文章對後三種做法所可能帶來的不公平狀態以及所可能引發的道德風險予以詳細闡述。

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