---導言---
書接上文~在之前的《專利無效實戰之自拍杆（一）》中，我們對源德盛塑膠電子（深圳）有限公司（以下簡稱：源德盛公司）的基本情況和其專利維權掃街行動進行了介紹，針對“一件一體式自拍裝置”的創造性，不同的請求人紛紛以不同的對比文件為證據，向專利複審委員會請求宣告該自拍杆專利無效。專利複審委員會先後進行了17次專利無效的口頭審理。截至目前，專利複審委員會維持了該專利權第2-13項權利要求，宣告獨立權利要求1無效。本文將結合自拍杆專利的創造性無效審查對創造性進行介紹和分析。
---專利法之創造性---
根據專利法第二十二條第三款的規定，發明/實用新型的創造性，是指與現有技術相比，該發明/實用新型具有突出的實質性特定和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。
專利法所指的現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。技術以技術方案的方式表現出來。技術方案是對要解決的技術問題所採取的利用了自然規律的技術手段的集合。技術手段通常是由技術特徵來體現的。
---評價實用新型創造性的技術---
用於評價實用新型專利創造性對比技術，原則上與實用新型技術方案所屬的技術領域相同的一般不跨技術領域進行評價。用於評價實用新型專利創造性的對比技術為現有技術、公知常識。原則上，現有技術與實用新型技術方案所屬的技術領域相同。對於實用新型創造性的評價一般不跨技術領域，且用於評價的現有技術一般為限定為一到兩項。
1.現有技術
專利法所指的現有技術是指在申請日之前為公眾所知的技術。現有技術的公開時間必須在申請日之前。牴觸申請的技術方案在申請日之前並未公開。因此，牴觸申請技術不屬於現有技術，不能用於評價發明/實用新型的創造性。
在“一種一體式自拍裝置“專利無效請求中，有請求人以牴觸申請文件為對比文件，請求宣告該專利權無效。專利複審委員會對對比文件的公開日進行了認定，認定對比文件的公開日晚於該自拍杆專利的申請日，不能作為對比文件評價自拍杆專利的創造性。
2.公知常識
公知，即為公眾所知的事實。公知常識應當是眾所知的、解決特定技術問題的技術手段或慣用手段。技術詞典、技術手冊、教科書等能夠作為證明公知常識的證據。但公知常識並不應當被限定為技術手冊、技術詞典或教科書。對於公知常識的舉證，仍應堅持誰主張誰舉證的基本舉證原則。專利無效請求人應當舉證證明或者充分說明該技術手段是本領域公知常識。如果未能舉證並且對方當事人不予認可的，專利複審委員會合議組對該技術手段是本領域公知常識的主張不予支持。
---創造性評價主體---
創造性的評價主體，應當是發明/實用新型所屬技術領域的一般技術人員。一般的技術人員是一種假定的主體。假定一般技術人員知曉申請日或者優先權日之前發明/實用新型所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術；且具有申請日以前常規實驗手段的能力，但又不具有創造能力。並且也假定本領域的一般技術人員在其他技術領域去尋找技術手段，其也只是具有其他技術領域的現有相關技術、普通技術知識和常規實驗手段的能力。
---創造性評價原則---
對於實用新型專利而言，專利法對其創造性的要求是具有實質性特點和進步。實質性特點是指發明創造克服了現有技術中存在的缺點和不足，或者為解決某一技術問題提供了一種不同構思的技術方案，或者代表某種新的技術發展趨勢。是否具有實質性特點，就是要判斷對本領域的技術人員來說，要求保護的實用新型相對於現有技術是否顯而易見。進步是指實用新型是否具有有益的技術效果。
---創造性評價三步法---
創造性評價的方法是三步法。“三步中的第一步是指首先確定最接近的現有技術；第二步是確定區別特徵和實際解決的技術問題；第三步是判斷實用新型對本領域的技術人員來說是否顯而易見。創造性評價三步法評價的要點就是判斷要求保護的實用新型相對於現有技術是否顯而易見。
第一步:確定最接近的現有技術。
最接近的現有技術，是指現有技術中與要求保護的發明/實用新型最密切相關的一個技術方案。它是判斷髮明/實用新型是否具實質性特點的基礎。最接近的現有技術是指與要求保護的發明/實用新型或者技術領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和／或公開了實用新型的技術特徵最多的現有技術，或者雖然與要求保護的發明/實用新型技術領域不同，但能夠實現發明的功能，並且公開發明/實用新型的技術特徵最多的現有技術。在無效審查過程中，最接近的現有技術是由專利無效請求人以證據的方式向專利複審委員會提交，供審查員審查。
第二步:確定區別特徵和實際解決的技術問題。
實用新型實際解決的技術問題，是指為獲得更好的技術效果而需對最接近的現有技術進行改進的技術任務。在審查中應當客觀分析並確定實用新型實際解決的技術問題。為此，首先應當分析要求保護的實用新型與最接近的現有技術相比有哪些區別特徵，然後根據該區別特徵所能達到的技術效果確定實用新型實際解決的技術問題。審查員可以對實用新型所解決的技術問題進行重新確定，而不是以實用新型專利說明書中所描述的技術問題為準。
對於自拍杆專利，審查員根據區別特徵所能達到的技術效果其權利要求1和權利要求2 分別解決的技術問題是：如何避免使用時臨時組裝自拍裝置、如何更好的收納自拍杆，方便攜帶。
第三步:判斷要求保護的實用新型對本領域的技術人員來說是否顯而易見。
對於實用新型而言，是否顯而易見，是指現有技術與實用新型之間的區別技術特徵是否使本領域的技術人員有動機改進該最接近的現有技術，以解決確定的技術問題並獲得要求保護的實用新型。如果從最接近的現有技術和實用新型實際解決的技術問題出發，實用新型技術方案對於本領域的技術人員來說顯而易見，則實用新型就不具有創造性。反之，則實用新型具有創造性。
---結語---
對於自拍杆專利而言，經過對區別技術特徵的分析，權利要求2相對於對比文件以及公知常識的任意組合，其連接平臺上均無彎折結構相對的缺口，因而也無法形成容納伸縮杆的空間。因此，對比文件與公知常識的結合都沒有給出解決易於收納，便於攜帶自拍杆的技術問題。因此，專利複審委員會認定權利要求2是非顯而易見的。權利要求3-13直接或間接引用權利要求2,在權利要求2具備創造性的基礎上,權利要求3-13也具備專利法第22條第3款規定的創造性。專利複審委員會最終認定“一件一體式自拍裝置”專利權部分有效，該權利要求具備實質性特點和進步。因而具備專利法第22條第3款規定的創造性。
