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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：楊金保
原標題：淺談生物發明專利中關於創造性技術啟示的判斷
引言：
在我國發明專利的創造性判斷中，審查員一般會採用“三步法”判斷髮明是否具有突出的實質性特點。《專利審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1節提供了“三步法”的具體步驟：（1）確定最接近的的現有技術；（2）確定發明實際解決的技術問題；（3）判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。
在“三步法”中，相對來說前兩步具有較強的客觀性，某些時候甚至可以按圖索驥。但是步驟（3）中判斷是否“顯而易見”則具有很強的主觀性，即使是依據同樣的現有技術，不同的審查員也完全可能得出截然相反的結論。而判斷髮明對本領域技術人員是否顯而易見，就要確定整體上是否存在某種技術啟示，即現有技術中是否給出將上述區別技術特徵應用到該最接近的現有技術以解決其存在的技術問題的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進最接近的現有技術並獲得要求保護的發明。由此可見，技術啟示的認定是判斷髮明是否具有創造性的關鍵，也是“三步法”的核心。
在生物領域，特別是生物製藥中，藥物研發的過程艱辛而漫長，通過前期的靶點確認，化合物合成，篩選先導化合物，細胞實驗，動物實驗，製劑開發，到I期臨床實驗，II期臨床實驗，III期臨床試驗，層層篩選之後，能夠最終成功作用於人體治療疾病的藥物寥寥無幾，而在藥物研發過程中往往需要大量的費用和時間成本。因此，技術啟示的判斷在生物發明專利中顯得尤為重要，技術啟示一旦認定錯誤可能會牽動億萬的商業利益，甚至會挫傷生物研發公司的積極性，不利於生物科技行業的長遠發展。
本文藉助近日的一份具體案例，探討生物發明專利中關於創造性技術啟示的一些問題。
一、案情簡介
再審申請人布里斯托爾-邁爾斯斯奎布公司（以下簡稱布里斯托爾公司）因與被申請人國家知識產權局、一審第三人張彥發明專利權無效行政糾紛一案，不服北京市高級人民法院(2018)京行終1768號行政判決，向最高人民法院申請再審。（2019）最高法行申7300號。
（一）涉案專利
專利號為CN01812229.9 、名稱為“可溶性CTLA4分子用於製備治療類風溼性疾病的藥物組合物中的用途”的發明專利，以下簡稱涉案專利。
專利權人對本專利的部分權利要求進行了修改，修改後的權利要求63為：“63.包含CTLA4分子的細胞外結構域的可溶性CTLA4融合分子在製備用於治療患有類風溼性關節炎的受試者的藥物組合物中的用途，其中所述CTLA4分子的細胞外結構域包含圖23所示的開始於+1位的甲硫氨酸或-1位的丙氨酸，終止於+124位的天冬氨酸的氨基酸，其中所述受試者用至少一種疾病調節性抗風溼藥物(DMARD)治療失敗。”
（二）對比文件1
US5968510A，公開日為1999年10月19日。其中記載如下內容：本發明還包括治療T細胞與B7陽性細胞反應誘導的免疫系統疾病的方法，該方法通過施用與B7抗原反應的配基從而調節T細胞與B7陽性細胞的相互作用，該配基為CTLA4Ig融合蛋白……。本專利中使用的“免疫增生疾病”指的是T細胞與B7陽性細胞相互作用介導的任何疾病，包括：……自身免疫疾病，如：……克羅恩氏病，……潰瘍性結腸炎，……類風溼性關節炎……
（三）對比文件2
“
GUIDELINESFORTHEMANAGEMENTOFRHEUMATOIDARTHRITIS”，ARTHRITIS＆RHEUMATISM，39（5）：713-722，1996，公開日為1996年5月。其中記載如下內容：RA（類風溼性關節炎）的最初藥物治療通常涉及使用NSAIDs來減輕關節疼痛和腫脹，並且改善活動功能；儘管用適當的NSAIDs治療後類風溼性關節炎依然維持活躍的所有患者作為DMARD治療的人選。糖皮質激素也用於用NSAIDs和DMARD治療失敗的難治的類風溼性關節炎。RA可能是一個頑固的過程，伴隨著漸進的殘疾和關節損傷。對那些難治的病人強烈建議風溼病學推薦。尚未被FDA批准的治療RA的藥物（例如環孢黴素）可能是有用的。某些患者可以作為臨床試驗藥物或生物製劑治療的人選。
（四）爭議焦點
本案各方當事人再審審查期間的主要爭議焦點為：涉案專利權利要求63是否具備創造性。
二、裁判結果
本專利權利要求63請求保護的技術方案與對比文件1的區別技術特徵在於：
（1）製備用於治療患有類風溼性關節炎的受試者的藥物組合物中的用途；
（2）用於治療用至少一種疾病調節性抗風溼藥物（DMARD）治療失敗的患者。
關於區別技術特徵（1）。審判員認為對比文件1已經記載CTLA4Ig融合蛋白可用於類風溼性關節炎的治療。雖然類風溼性關節炎被列舉在對比文件1的疾病類型中，未通過具體實驗數據進行可行性驗證，但對比文件1中記載的內容能夠教導本領域技術人員在面對治療類風溼性關節炎的技術問題時，將CTLA4Ig融合蛋白作為解決該技術問題的可選方案，使本領域技術人員獲得應用CTLA4Ig融合蛋白治療類風溼性關節炎的動機。在對比文件1中已經記載了CTLA4Ig融合蛋白可用於治療T細胞與B7陽性細胞反應誘導的免疫系統疾病，且已經列舉了免疫系統疾病的類型包括類風溼性關節炎時，本領域技術人員在面對解決治療類風溼性關節炎的疾病的技術問題時，顯然不會對現有技術視而不見而放棄對比文件1公開的內容，而必然會優先選擇對比文件1中可用的藥物來先行嘗試。因此，對比文件1中公開的技術內容對於本領域技術人員來說顯然構成了將區別技術特徵（1）引入其中以解決其實際存在的技術問題的技術啟示。
關於區別技術特徵（2）。對比文件2對於治療類風溼性關節炎的藥物進行了分類：最初使用NSAIDs進行治療，作用在於減輕關節疼痛和腫脹，並且改善活動功能；當NSAIDs無效時，使用DMARD進行治療；當DMARD無效時，使用糖皮質激素對這些難治的類風溼性關節炎進行治療。難治的患者還可以嘗試採用尚未被FDA批准的治療RA的藥物（例如環孢黴素）進行治療，某些難治的患者可以作為臨床試驗藥物或生物製劑治療的人選。由此可見，對比文件2給予本領域技術人員的技術啟示是：對於類風溼性關節炎患者來說，使用DMARD藥物無效時，可被稱為難治的類風溼性關節炎患者。對於難治的類風溼性關節炎患者，可以嘗試糖皮質激素治療，還可以使用臨床試驗藥物或生物製劑進行治療。對比文件1中的CTLA4Ig融合蛋白正是一種生物製劑。本領域技術人員將對比文件1中的CTLA4Ig融合蛋白作為對比文件2中的生物製劑，用於治療使用DMARD藥物無效的難治的類風溼性關節炎患者，是顯而易見的。即使將對比文件2中的治療方法理解為布里斯托爾公司所稱的金字塔治療模式，本領域技術人員也知曉，一種藥物在先選擇還是在後選擇是綜合考慮了療效、毒性、費用等多方面因素之後確定的，當一線藥物無治療效果時，醫生必然會選擇之後的二線、三線藥物來進行治療。對比文件2中的治療方法中的NSAIDs、DMARD、糖皮質激素、臨床實驗藥物或生物製劑的適用順序正體現了這樣的治療順序。根據布里斯托爾公司提供的附件16，現有技術中僅有的兩種生物製劑，依那西普和英夫利昔單抗，均用於治療對DMARDs藥物應答不足的患者，佐證了上述的治療順序。雖然對比文件1中的CTLA4Ig融合蛋白與依那西普和英夫利昔單抗的治療機理不同，但對比文件2中未對生物製劑的治療機理進行限制。同作為生物製劑，在對比文件2中已經公開了對於類風溼性關節炎患者的治療順序的啟示下，本領域技術人員看到對比文件1中公開的CTLA4Ig融合蛋白具有治療類風溼性關節炎的效果時，有動機將其應用於治療使用DMARDs藥物治療失敗的患者。
綜上，審判員認為專利複審委員會、一審、二審法院認定本專利權利要求63不符合專利法第二十二條第三款規定所要求的創造性並無不當，最高人民法院駁回了布里斯托爾公司的再審申請。
三、關於本案的啟示
（一）專利創造性中技術啟示的判斷與專利內容是否公開充分無關，實際是兩個不同的問題。
再審申請人布里斯托爾-邁爾斯斯奎布公司認為對比文件1沒有給出充分的技術信息和實驗數據，並且對於本領域技術人員而言不可信，不能提供合理的成功預期，並給出具體的理由：對比文件1沒有公開對於類風溼性關節炎的治療效果數據，僅僅在譯文第6頁第29-33行提到了類風溼性關節炎，本領域技術人員不會認為CTLA4融合分子真的能夠治療包括類風溼性關節炎在內的所有這些疾病；從疾病機理來看，對比文件1所列舉的幾十種疾病的機理非常複雜，不是由簡單的一種細胞途徑決定，並且各種疾病之間的機理並不完全相同。醫藥領域的技術人員公知：單純從疾病機理推不出疾病的治療效果，在沒有實驗數據進行驗證的情況下通常無法預料疾病的治療效果。
但審判員認為“在醫藥領域，新型藥物的研發並非純粹的開拓性研究，往往都需要建立在現有技術的基礎上，藉助於現有技術已有成果的指引進行相應的探索和研發。因此，對於藥物研發而言，如果現有技術給出了某具體藥物應用於具體疾病治療的指引，就會促使本領域技術人員進行相應的技術嘗試，亦即構成技術教導，而不應要求教導的技術內容必須是完全得到驗證確認成功的技術方案。”
筆者認為，再審申請人認為對比文件1沒有給出充分的技術信息和實驗數據，僅僅屬於專利法中公開不充分問題，不能用來否定技術啟示的存在；按照專利法中技術啟示的判斷，對比文件1確實給出了技術啟示，審查員的判斷並沒有問題。但是，筆者認為這樣的判斷方法存在一定的問題。假如對比文件中公開一種藥物A，並且對比文件在沒有任何實驗數據的前提下列舉出該藥物可以應用於很多疾病的治療中，而該藥物A能否治療其中的某種疾病B，該對比文件的作者也並不清楚，只是胡亂猜測。那麼，按照上述判斷標準，在後申請的發明專利就不能包括藥物A在治療疾病B中的用途，這無疑是不公平的。因此，筆者認為隨著生物技術的發展，生物發明專利中技術啟示的判斷可能也會發生變化。
（二）技術啟示應該是具體、明確的技術手段，而不是抽象的想法或者一般的研究方向。
（2019）最高法執行終127號裁判文書中有如下記載：“在以實驗科學為基礎的生物製藥領域，即使在努力的方向已經明確的情況下，仍需要本領域普通技術人員付出相當大的智力勞動，才能克服種種難以預料的困難以取得技術上的進步。如果僅因為努力的方向對於本領域普通技術人員而言是明確的，就認為在此方向上取得的研究成果就是顯而易見的，顯然會極大地打擊本領域普通技術人員在現有技術基礎上深入研究以期取得突破的積極性，也與專利法鼓勵創新的根本價值取向背道而馳。”
在本案的對比文件2中記載有“某些患者可以作為臨床試驗藥物或生物製劑治療的人選。”如果只有對比文件2單獨一個對比文件，則按照上述裁判文書內容，是沒有給出技術啟示的。但創造性的判斷是將對比文件結合起來進行判斷的，在對比文件1已經公開CTLA4Ig融合蛋白具有治療類風溼性關節炎的效果的基礎上，本領域技術人員是有動機將其應用於治療使用DMARDs藥物治療失敗的患者，即對比文件1和2的結合給出了區別技術特徵（2）的技術啟示。
（三）技術啟示應當是客觀真實的教導，而不能是錯誤理解的教導。
2001年7月1日施行的《中華人民共和國專利法》意義上的教導應當是客觀真實的教導，錯誤理解的教導不能構成技術啟示。
在本案中，再審申請人還提交了在涉案專利申請日之後的證據11和證據12，表明：CTLA4融合分子不能治療對比文件1譯文第9頁第31行-第10頁第2行中列舉的克羅恩氏病（ＣＤ）和潰瘍性結腸炎（ＵＣ），因此，本領域技術人員無法預測CTLA4融合分子是否能夠治療類風溼性關節炎。
證據11和證據12是在涉案專利申請日之後公開的，是不能用來作為對比文件的。但即使上述證據可以用來作為對比文件，再審申請人錯誤的理解了證據11和證據12的教導，因此該錯誤理解的教導並沒有給出相反的技術啟示。
（四）即使有技術啟示，但取得了意料不到的技術效果，仍可以認為具有創造性。
《專利審查指南》第二部分第四章第6.2節以及5.3節的規定：如果發明與現有技術相比具有預料不到的技術效果，則不必再懷疑其技術方案是否具有突出的實質性特點，可以確定發明具備創造性。當然，該意料不到的技術效果在“質”或“量”上需明顯區別於上述“有益的技術效果”。在對比文件給出技術啟示的前提下，如果發明人通過該技術啟示進行發明，並取得了意料不到的技術效果。
本案中，在涉案專利的說明書中提供了實驗數據，如實施例3中的實驗數據，證明CTLA4融合蛋白能夠用於治療用DMARDs治療失敗的患者的類風溼性關節炎的效果，但該效果也屬於本領域技術人員在對比文件1的基礎上，結合對比文件1其它部分和對比文件2中的技術啟示，能夠合理預期到的技術效果，並不屬於本領域技術人員預料不到的技術效果。因此，涉案專利的權利要求63不具有創造性。但如果涉案專利能夠取得意料不到的技術效果，則不論是否有技術啟示，涉案專利的權利要求63應該被認為具有創造性。
（五）在實踐中要避免提前公開所要申請專利的技術特徵。
在本案中，對比文件1與涉案專利的專利權人一致，其公開的內容導致審判員認為對比文件1給出了技術啟示，從而認為涉案專利權利要求63不具有創造性。
在生物領域，有很多科研人員在文章公開之後才進行申請專利（發表或online都算公開），這樣使得自己在後面的實質審查中非常被動。因此，在撰寫生物發明專利時，要考慮後續申請問題，不要給自己留下“絆腳石”。
四、小結
生物發明專利不同於其他領域，其研發並非純粹的開拓性研究，往往都需要建立在現有技術的基礎上，藉助於現有技術已有成果的指引進行相應的探索和研發，一些表面上看似顯而易見的發明事實上也可能具有創造性。另一方面，生物研發需要大量的人力、財力和時間成本，如果對生物發明專利的技術啟示判斷不夠嚴格、準確，可能會挫傷生物研發公司的積極性，不利於生物科技行業的長遠發展。
在此基礎上，關於生物發明專利中技術啟示的判斷，必須全面、謹慎、現實地評估，面對本申請所要解決的問題，本領域普通技術人員基於其所認知的全部現有技術，是否能夠容易地得出本申請的技術方案，否則，可能低估發明專利的創造性，從而犯下“事後諸葛亮”式的錯誤。
上述內容僅僅是作者的一點淺見，鑑於筆者水平有限，考慮的方面可能有不周的地方，歡迎批評指正。
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：楊金保
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
