【建設工程】違法分包的管理費是收繳還是返還？
425.非法轉包合同無效，判令轉包人將實際施工前使已經取的管理費向實際施工人予以返還，而非予以收繳，充分考慮了司法解釋本意和具體情況，適用法律正確。
案例425.最高人民法院(2014)民抗字第10號“申訴人（一審被告、二審被上訴人)湖北中民建工程有限公司與被申訴人(一審被告、二審上訴人)胡俊雄、一審第三人中國化學工程第十六建築公司建設工程施工合同糾紛案”
湖北省高人民法院二審認為、本案中，中民建公司與胡俊雄簽訂的《設備租賃合同書》因中民建公司非法轉包而無效，胡俊雄已向中民建公司交納管理費105萬元，中民建公司依據無效的《設備租合同書》，收取胡俊雄的管理費105萬元沒有法律依據，應向胡俊雄予以返還。一審法院認定胡俊雄還應向中民建公司交納管理費41400元不當，予以糾正。該院於2012年1月5日作出(2011)民一字第22號民事判決：一、撤銷湖北省宜昌市中級人民法院(2010)宜中民三初字第(0019)號民事判決；二、中民建公司在本判決生效後十日內向胡俊雄支付工程款839097元；三、中民建公司在本判決生效後十日內返還胡俊雄交納的管理費105萬元；四、駁回胡俊維的其他訴訟請求。
中民建公司不服湖北省高級人民法院上述二審判決，申請再審。
法院再審審査認為，關於二審判決適用法律是否錯誤的問題，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題的解釋》第一條規定:“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的”中民建公司與胡俊雄簽訂的協議名為租賃，實為承包，因胡俊雄屬於無相應資質的個人，合同無效，二審適用法律並無不當。本案中，胡俊雄與中民建公司簽訂的合同被確認無效後，中民建公司依據該合同收取的管理費應當依法返還，胡俊雄並未表示放棄該項利益。因此，二審法院認定本案合同無效，並依法判令中民建公司返還收取的105萬元管理費，不屬於超出當事人的訴訟請求。本院於2012年10月22日作出(2012)民申字第832號民事裁定:駁回中民建公司的再審申請。
中民建公司不服，向檢察機關申訴，最高人民檢察院向本院提出抗訴。
最高人民檢察院抗訴認為，湖北省高級人民法院(2011)部民一終字第22號民事判決適用法律錯誤。主要理由如下:
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”《中華人民共和國建築法》第六十七條第一款規定:“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等情節嚴重的，吊銷資質證書。”收繳或者沒收非法轉包、違法分包的非法所得，充分體現了法律對非法轉包、違法分包行為的否定性評價，立法目的在於規範建築業市場，保證建築工程質量，進而保證人民群眾生命、財產安全。具體到本案，中民建公司依據無效的《設備租賃合同書》取得的105萬元管理費，系違法分包所得，是典型的非法所得，無論是判決中民建公司還是返還胡俊雄，都沒有法律依據，應當予以收繳。而且，胡俊雄本人也認為應當“依法收繳”該105萬元非法所得，在訴訟中多次明確提出這一請求，並未請求返還該105萬元。
二審判決在認定該105萬元管理費系非法轉包所得、胡俊雄本人也請求依法收繳的前提下，卻根據《中華人民共和國合同法》第五十八條關於無效合同應返還財產的規定，判令中民建公司將105萬元退還給胡俊雄，使違法者胡俊雄不僅未受到應有的懲戒反而意外獲利--既取得了工程款、又省下了依照合同本應交納的管理費。這有違“任何人不得從自己的過錯中獲利”的基本法理。與《中華人民共和國建築法》《最高人民法院關於審理建設工程施工合同紛案作適用法律問題的解釋》等法律規定的立法目的背道而馳，鼓勵了違法行為，也會擾亂建築業市場秩序，進而危害人民群眾的生命、財產安全，適用法律明顯錯誤。
中民建公司申訴稱，部分同意檢察機關的抗訴意見。中民建公司並不是將工程甩手轉包給胡俊雄後一切不管，從中漁利，而是自始至終參加管理，且為工程支付了費用，這些費用理應攤入工程成本，並從工程款中收回來。因此，該“管理費”並非違法所得”即便認定為“違法所得”也應當將中民建參加管理的成本扣除後，如果有剩餘的才能上繳國庫。原審判令將105萬元的管理費全部返還胡俊雄明顯錯誤，且超出胡俊雄的訴訟請求。此外，原審判決對胡俊雄應當承擔的費用和領取的工程款數額以及判令中民建公司返還胡俊雄工程款數認定錯誤。綜上，請求撤銷原審判決，查清管理費的屬性，返還中民建公司項目的實際開支。
胡俊雄辯稱，1.根據合同法的規定合同無效應當返還，原審判決有法律依據，建築工程違法分包收繳非法所得，不應該由法院收繳，而是行政處罰，由其他機關進行處理。本案不適用建築法。2.胡俊雄在原審中是建立在合同有效的情況下提出訴訟請求，法院認定合同無效進行處理，與胡俊雄的訴請並不予盾，胡俊雄也沒有放棄主張105萬元管理費的權利。原審判決關於返還105萬元管理費的判項完全合法，相反對於中民建公司非法收取的管理費應該由其他有權機關進行收繳，請求駁回檢察院的抗訴，維持原審判決。
除原審查明事實外，本院再審補充查明如下事實:《工程勞務分包協議書》約定十六化建公司收取中民建公司管理130萬元。雙方結算時除去工程終審金額630萬元外，十六化建公司卻補給中民建公司管理費100萬元。對此，十六化建公司聲稱中民建公司前期比較辛苦所以給付，既然給了就不再去說了，在公司的賬目中有。中民建公司亦承認這個100萬元管理費與胡俊雄沒有任何關係，是十六化建公司對中民建公司的補償。
最高人民法院再審認為，根據《關於適用審判監督程序若干問題的解釋》第三十三條的規定，檢察機關抗訴的，人民法院應當在抗訴支持當事人請求的範圍內審理再審案件。本案需要解決的關鍵問題是:二審判決判令中民建公司將105萬元管理費退還給胡俊雄是否適用法律錯誤。
本案中，中民建公司將承包的案涉工程以設備租賃方式轉包給胡俊雄，違反了《中華人民共和國建築法》第六十七條第一款“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書”的規定，但承擔該“行政處罰性”法律責任的主體應該是中民建公司。而且《中華人民共和國建築法.第七十六條第一款還明確規定:“本法規定的責令停業整頓，降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規定的職權範圍決定。”
根據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。上述司法解釋通過對“非法轉包”等無效行為取得的“非法所得”規定“可以”進行收繳，目的在於平衡當事人之間的利益關係，及時制裁違法行為，進一步規範建築市場，保證建築工程質量，進而保證人民生命、財產安全。對建設工程施工合同中的民事違法行為是否懲戒應根據案件實際情況及當事人違法情節而定，不能因為適用懲罰措而導致當事人利益嚴重失衡。
本案中，105萬元管理費是中民建公司與胡俊雄簽訂合同後，胡俊雄即支付中民建公司的。此外，《工程勞務分包協議書》約定十六化建公司收取中民建公司管理費130萬元，但雙方結算時除去工程終審金額630萬元外，十六化建公司又補給中民建公司管理費100萬元。實際上，中民建公司除了已經取得胡俊雄上交的105萬元管理費外，還另外從十六化建公司獲得管理費100萬元。中民建公司亦承認這個100萬元管理費與胡俊雄沒有任何關係，是十六化建公司對中民建公司的補償。胡俊雄組織幾十名民工施工，最終完成了挖運工程，且驗收合格，其理應獲得施工的勞務費。如果將該105萬元管理費予以收繳，則胡使雄僅得525萬元勞務費，與其付出的勞動不相符。非法轉包的中民建公司在收取的胡俊雄105萬元管理費被收繳後，仍然獲得了十六化建公司補償中民建公司的100萬元管理費，勢必造成新的不平衡，激發新的矛盾。
二審判決綜合考慮上述實際情況，在中民建公司與胡俊雄簽訂的《設備租賃合同書》因中民建公司非法轉包而無效的情況下，判令中民建公司將實際施工前使已經收取的105萬元管理費向胡俊雄予以返還，而非予以收繳，充分考慮了司法解釋本意和本案具體情況，適用法律並無不當。檢察機關上述抗訴意見，不符合本案的實際情況亦不符合本院司法解釋規定的精神，本院不予支持。
綜上，原審判決適用法律並無錯誤，應予維持。依《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第(一)項之規定，判決維持湖北省高級人民法院(2011)鄂民一終字第22號民事判決。
