問題補充：
我行在辦理一筆借款項目時，借款人以出讓方式取得了一宗土地使用權，土地性質為“醫衛慈善”用地，現借款人欲以此土地使用權抵押辦理借款，是否存在抵押風險？
律師回覆：
在現行法律框架下，辦理此項抵押借款存在抵押權不能實現的風險，建議審慎辦理此類借款。
參考法條：
《中華人民共和國擔保法》（1995年，第50號令）
第三十七條 列財產不得抵押：（一）土地所有權：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規定的除外；（三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（五）依法被查封、扣押、監管的財產；（六）依法不得抵押的其他財產。
《中華人民共和國物權法》（2007年，第62號令）
第一百八十二條 以建築物抵押的，該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一併抵押。
第一百八十四條第三項 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得抵押。
《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會對〈關於私立學校、幼兒園、醫院的教育設施、醫療衛生設施能否抵押的請示〉的意見》（法工辦發〔2009〕231號）
……私立學校、幼兒園、醫院和公辦學校、幼兒園、醫院，只是投資渠道上不同，其公益屬性是一樣的。私立學校、幼兒園、醫院中的教育設施、醫療衛生設施也屬於社會公益設施，按照《物權法》第一百八十四條規定，不得抵押。
《閒置土地處置辦法》（2012年，第53號令）
第二條 本辦法所稱閒置土地，是指國有建設用地使用權人超過國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的動工開發日期滿一年未動工開發的國有建設用地。已動工開發但開發建設用地面積佔應動工開發建設用地總面積不足三分之一或者已投資額佔總投資額不足百分之二十五，中止開發建設滿一年的國有建設用地，也可以認定為閒置土地。”
第十四條“除本辦法第八條規定情形外，閒置土地按照下列方式處理：（一）未動工開發滿一年的，由市、縣國土資源主管部門報經本級人民政府批准後，向國有建設用地使用權人下達《徵繳土地閒置費決定書》，按照土地出讓或者劃撥價款的百分之二十徵繳土地閒置費。土地閒置費不得列入生產成本；（二）未動工開發滿兩年的，由市、縣國土資源主管部門按照《中華人民共和國土地管理法》第三十七條和《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十六條的規定，報經有批准權的人民政府批准後，向國有建設用地使用權人下達《收回國有建設用地使用權決定書》，無償收回國有建設用地使用權。閒置土地設有抵押權的，同時抄送相關土地抵押權人。”
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年，第55號令）
第十九條 土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉讓的行為，包括出售、交換和贈與。未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地的，土地使用權不得轉讓。
《中華人民共和國城市房地產管理法》（2007年，第72號令）
第三十八條第一項 以出讓方式取得土地使用權，不符合本法第三十九條規定的條件的，不得轉讓。
第三十九條 以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，並取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬於成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。
《中華人民共和國城市房地產開發經營管理條例》（2011年，第588號令）
第二十條 轉讓房地產開發項目，應當符合《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十九條、第四十條規定的條件。
《不動產登記暫行條例實施細則》（2016年，第63號令）
第二條第二款 房屋等建築物、構築物和森林、林木等定著物應當與其所依附的土地、海域一併登記，保持權利主體一致。
《國務院辦公廳關於完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》
（十四） 依法保障抵押權能。探索允許不以公益為目的的養老、教育等社會領域企業以有償取得的建設用地使用權、設施等財產進行抵押融資。各地要進一步完善抵押權實現後保障原有經營活動持續穩定的配套措施，確保土地用途不改變、利益相關人權益不受損。探索建立建設用地使用權抵押風險提示機制和抵押資金監管機制，防控市場風險。
案例索引：
（2016）最高法民再335號
理論探討：
關於禁止設立抵押的事項，主要規定於擔保法及物權法，其主要立法目的為禁止非法、非流通及公益性質的財產上設立抵押。對於本案中的問題主要禁止具有公益性質的財產用來設定抵押。在我國，公益事業用地多數以劃撥方式取得。因其使用權取得的價格大大低於市場價，同時劃撥用地的使用權沒有最高使用年限，所以劃撥用地的使用權轉讓及抵押都受到嚴格限制。但出讓方式取得的土地使用權在轉讓及抵押時未有上述限制。但如果以出讓方式取得的土地使用權係為公益項目，則因上述原因，法律給予了一些禁止性規定。從保障國家安定及民族未來等方面出發，禁止帶有公益性質的財產設定抵押。故以出讓方式取得的土地使用權如果明確屬於物權法及擔保法明確規定禁止的範疇的，一定不能設定抵押。
但因上述規定的不具體，帶來困擾的問題可能有以下兩個方面：首先公益項目的具體範圍包含哪些？養老項目是否屬於上述範圍？其次屬於公益項目的財產，但不屬於公益設施，是否可以辦理抵押？
第一個問題，養老項目是否屬於公益項目之所以會產生爭議，主要原因為實務中存在以營利性為目的的養老項目。根據國土資源部辦公廳2014年4月印發的《養老服務設施用地指導意見》將養老服務設施土地用途限定為醫衛慈善用地。《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會對〈關於私立學校、幼兒園、醫院的教育設施、醫療衛生設施能否抵押的請示〉的意見》，也基本可以確立養老項目的公益性質（此處不討論人大法工委解釋的法律效力問題）。但同時《國務院辦公廳關於完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》的又明確表明“探索允許不以公益為目的的養老、教育等社會領域企業以有償取得的建設用地使用權、設施等財產進行抵押融資”。這系列文件的衝突造成了實務中的糾結，但基於《指導意見》的法律效力問題，本律師仍然認為養老項目因其本身的公益性而不能設立抵押權，至少實務中存在抵押權認定無效的風險。
第二個問題其實是基於具有公益性質的“純地”辦理抵押的效力問題。國土資源部不動產登記中心（法律事務中心）在公開回答關於““醫衛慈善”用地能否設立抵押權”一問題時，明確表明“在未建成建築物投入使用前，尚不屬於醫療衛生設施，其流轉不會造成公益性目的的實現，因此，不屬於法律禁止抵押的範圍，可以設立抵押權。”但根據《閒置土地處置辦法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產管理法》等法律法規，實際以“純地”辦理抵押存在明確的法律障礙，即使實務中辦理了抵押登記，一旦有了地上建築物，根據最高法民再335號的審判精神“雖然案涉土地的登記用途為“商業”，但案涉地塊上建有教育公益設施已是事實。依據《中華人民共和國物權法》第一百八十二條規定的房地一體原則，涉案土地上為教育設施，故土地亦不能作為抵押物。因此，案涉兩份抵押擔保合同因違反了法律強制性規定而無效。”，仍然可能將抵押認定為無效。
實務建議：
根據上述分析可以看出，國務院辦公廳意在對非公益項目並且以出讓方式取得使用權的土地，為了便於其項目的推進，嘗試將允許其進入市場融資，但因與既有法律規定有一定程度的衝突，相信下一步相關部門可能出臺可操作性或相對詳細的規定，但在細則出臺之前，出於風險考慮，建議辦理此類抵押時相對慎重，以免債權不能實現之虞。
