刑法修正案（九）第45條規定，將刑法第390條修改為：“……行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。”較之於此前的規定，刑法修正案（九）收緊了對行賄犯寬大處罰的立場，這也是當下懲治腐敗犯罪“行賄與受賄並重處罰”刑事政策的立法體現。加大對行賄犯罪的懲處力度無疑是遏制賄賂犯罪必須堅持的正確方向，然而在司法實踐中對行賄行為的查處不同程序受到犯罪證據一般較為單一、難以印證等因素的影響，包括對於“不正當利益”內涵的難以把握，尤其是商業活動中的行賄。
刑法理論上，對“為謀取不正當利益”一直存在不同的解讀。代表性觀點包括“非法利益說”“不應得利益說”“手段不正當說”以及“不確定利益說”。筆者認為，在“不正當利益”的界定問題上，不應將思維侷限於對利益本身的認定，應當從整體性視角來界定“不正當利益”。行賄的本質在於賄賂權力，以期待權力運行給行賄人帶來利益。如果從利益來源，即權力干預的角度加以審視，不正當利益的內涵就更為清晰。也就是說，行賄人謀取的利益並非完全在市場規律機制下的產物，或多或少伴隨著權力干預的身影。有些情況下，權力的干預並不等同於權力的濫用，其完全可能是權力在其裁量範圍內的合法運行，只是此時的權力運行摻雜了外部因素的影響，而非基於權力自身運行的規律。
首先，從利益來源的角度認定不正當利益更具實踐基礎。從司法實踐中的情形來看，行賄人謀求的“利益”本身完全可能是合法的、應得的，當然更多的是非法性的、不應得的利益，在此情況下，“非法利益說”與“不應得利益說”便無法涵蓋“不正當利益”的所有實踐現象。“手段不正當說”似乎更接近於“不正當利益”的實踐操作，但是也無法包含行賄人所有的程序都是合乎法定要求的情況，該學說解釋實踐的周延性仍然存在問題。至於“不確定利益說”，則是介於“應得利益”與“禁止利益”之間的概念，它涵攝實踐並指導實踐的操作性不強。筆者主張，不從利益自身“正當與否”來界定“不正當利益”的內涵，而是從該利益的來源，即權力運行角度進行認定，則很好避免實踐周延性不夠的問題。
其次，利益來源角度的審視更符合行為人賄賂的動機和目的。從權力運行的視角來審視“不正當利益”問題，恰好契合“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗”的誡言。行為人行賄的主觀追求無非是期待權力運行對其更為有利，易言之，行賄人謀求的是權力朝著對其有利的方向運行、至少不能使得權力傾向對其不利的一面運轉。由此，在外力的影響下，權力自身運行或者權力施加於市場下的對行賄人有利的局面即可界定為行賄人謀求的“不正當利益”。
再次，外力干預下的權力運行是不正當利益產生的源頭。如果將“不正當利益”的認定等價於權力運行或者權力干預市場的對行賄人有利的局面，那麼界定“不正當利益”的內涵就轉換成什麼情形下權力運行的結果可以等同的問題。筆者認為，如果權力基於自身運行規律的行使，即使結果是對行賄人有利也不應歸責於行賄人；反之，如果權力運行摻雜了外力的作用，即使權力在其裁量範圍內運轉，此時也應將這一結果歸責於行賄人。至於判斷外力干預權力運行問題，可以從行為人對權力行使人的示好施惠中加以推證，畢竟權力行使人不會無緣由地施惠於他人。
綜上，筆者認為，在“不正當利益”的內涵界定上，應從該利益的來源而非侷限於利益本身進行思考，將“不正當利益”界定為權力在外力作用下運轉的對行賄人有利的結果，不僅解決了概念的周延性問題和實踐操作問題，更為緊要的是此種視角抓住了遏制腐敗的關鍵。
閱讀更多 辦案大全 的文章
