開 欄 的 話
2019年5月，浦東法院“倪紅霞法官工作室”在中國（浦東）知識產權保護中心掛牌成立。自成立以來，“倪紅霞法官工作室”通過巡迴審判、指導調解、情況通報、法治宣傳、產業調研等形式，服務自貿區、服務產業、服務群眾，努力為自貿區發展提供優質的知識產權司法服務保障。現“倪紅霞法官工作室”特別推出“我問‘倪’答”“聽‘倪’說知”等系列欄目，在線上延伸“浦東知產講堂”，陸續為您帶來產業和老百姓關心的知識產權領域話題，敬請關注！
在新型冠狀病毒疫情得到有效控制的當下，全國各地紛紛穩步推進復工復產，防疫產品顯得更緊俏了，每個人的朋友圈裡可能都會有通過賣口罩、酒精、消毒液來“助力”復工復產的微商，一些心思活絡的人也想趁著這個機會來“助力”一把，順便賺點零花錢。但是倪法官在這裡特別提示大家，這樣的“助力”可要當心哦。
01：朋友圈裡好多微商都在推銷口罩，我手頭正好有一批防疫用品，可以在朋友圈銷售嗎？
答：這要區分情況。如果真的有防疫用品，想要銷售需要具有相關資質。在朋友圈、電子商務平臺、網站等從事銷售商品或者提供服務經營活動的人屬於電子商務經營者，根據《電子商務法》的規定，應當辦理營業執照。此外，還需要履行一些備案手續。以口罩為例，用於防疫的醫用口罩屬於國家二類醫療器械，根據《醫療器械監督管理條例》的規定，從事第二類醫療器械經營的，由經營企業向所在地設區的市級人民政府食品藥品監督管理部門備案，並提交其符合從事醫療器械經營活動要求的經營場所、貯存條件、質量管理制度、質量管理機構或人員等相關證明資料。未按要求備案的，將承擔限期責令整改、罰款等行政責任。如果要在網上銷售，還要根據《醫療器械網絡銷售監督管理辦法》規定進行網絡交易的備案。未按要求備案的，將承擔責令限期改正、給予警告、處以罰款等行政責任。
如果實際沒有防疫用品，假借銷售用於預防突發傳染病疫情用品名義，騙取他人財物，可能構成詐騙罪。
02：我在電商平臺有個小店，有相應的資質，銷售防疫用品是不是就沒有問題了？
答：即使具有相應的資質，防疫用品銷售中還是存在著承擔刑事責任的風險。
如果銷售不合格產品，可能構成銷售偽劣產品罪，銷售假藥罪，銷售劣藥罪，銷售不符合標準的醫用器材罪。如果哄抬物價，可能構成非法經營罪。
此外，銷售中還存在知識產權犯罪風險。銷售假冒註冊商標的防疫用品，可能構成銷售假冒註冊商標的商品罪。銷售偽造、擅自制造用於防疫用品上的註冊商標標識，可能構成銷售非法制造的註冊商標標識罪。
03：如果我有個朋友手上有一批口罩，朋友說肯定是真的，進貨來賣可不可以？
答：銷售者在銷售產品前，需要查驗產品的來源、外包裝、標識等，確保產品來源合法、質量合格後才能銷售，否則還是有風險。如果明知是假冒註冊商標的防疫用品，還予以銷售，除了可能要承擔民事責任和行政責任外，還可能構成銷售假冒註冊商標的商品罪。當然，銷售者主觀上的狀態是否屬於“明知”，刑法上也是有標準的，要求知道或者應當知道是假冒註冊商標的商品，包括：（1）知道自己銷售的商品上的註冊商標被塗改、調換或者覆蓋的；（2）因銷售假冒註冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒註冊商標的商品的；（3）偽造、塗改商標註冊人授權文件或者知道該文件被偽造、塗改的等。
04：我看市面上大品牌的口罩銷量很好，那我能聯繫一些口罩生產廠家自己做一些來賣嗎？
答：生產防疫用品也有刑事犯罪風險，可能涉及到的侵犯知識產權犯罪包括假冒註冊商標罪、非法制造註冊商標標識罪等。比如，未經防疫用品註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，可能構成假冒註冊商標罪。又如，偽造、擅自制造他人註冊的用於防疫用品的商標標識，達到一定情節的，可能構成非法制造註冊商標標識罪。
05：賣幾個口罩的小事情，好像被你們說的很嚴重，是不是隨便賣幾個口罩就會坐牢啊？
答：根據賣口罩行為的具體數量和情節，可能涉及行政責任、民事責任和刑事責任。
在行政責任方面，生產、銷售未取得醫療器械註冊證的醫用口罩，根據《醫療器械監督管理條例》的規定，將面臨沒收違法所得、違法生產經營的醫療器械和用於違法生產經營的工具、設備、原材料等物品，吊銷醫療器械生產許可證或者醫療器械經營許可證等行政處罰。生產、銷售假冒註冊商標的口罩，工商行政管理部門將根據《商標法》的規定，責令立即停止侵權行為，沒收、銷燬侵權商品和主要用於製造侵權商品、偽造註冊商標標識的工具，處以罰款等。
在民事責任方面，賣假口罩構成民事欺詐的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。所賣的口罩侵犯了他人的註冊商標專用權的，也可能引發侵害商標權糾紛，商標權利人有權要求侵權方承擔侵權責任。
在刑事責任方面，生產或者銷售達到一定數額或者具有一些情節，將構成刑事犯罪。非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上，或者有其他嚴重情節的（如假冒兩種以上註冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的），會構成假冒註冊商標罪。銷售金額在五萬元以上的，會構成銷售假冒註冊商標的商品罪。
06：原來如此，但是倪法官你們不是知識產權庭的嗎？怎麼刑事、民事、行政的問題都知道？
答：知識產權庭不只審理民事案件。浦東法院從1996年就開始在全國率先探索知識產權“三合一”審判機制，由知識產權庭負責統一審理知識產權民事、刑事和行政案件，該項探索至今已經二十四年。現在，我們還打造了知識產權“三合一”審判機制升級版，進一步加大司法創新力度，擴大了知識產權庭受理涉知識產權刑事案件的範圍，將生產、銷售偽劣商品罪等與知識產權有關聯的刑事案件納入知識產權庭集中管轄，統籌協調打擊侵犯知識產權和製售假冒偽劣商品工作，從嚴從重打擊侵權假冒。
大家在工作和生活中，要多多注意防範知識產權民事、刑事和行政方面的風險，共同為復工復產貢獻自己的力量！
《刑法》法條鏈接
第二百一十三條 【假冒註冊商標罪】未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
第二百一十四條 【銷售假冒註冊商標的商品罪】銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
第二百一十五條 【非法制造、銷售非法制造的註冊商標標識罪】偽造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的註冊商標標識，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
第一百四十條 【生產、銷售偽劣產品罪】生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，並處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，並處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，並處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。
第一百四十五條 【生產、銷售不符合標準的衛生器材罪】生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；後果特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。
第一百四十九條 【對生產、銷售偽劣商品行為的法條適用原則】生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節第一百四十條的規定定罪處罰。
生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
第二百二十五條 【非法經營罪】違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；
（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
第二百六十六條 【詐騙罪】詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。
策劃：倪紅霞法官工作室
執筆：倪紅霞、王瀟
題圖漫畫：周婧
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