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建設工程施工合同糾紛中經常遇到實際施工人向發包人主張權利的情形，為了理解該類案件的相關法律問題，本文主要針對借用他人施工資質簽訂施工合同的掛靠型實際施工人適用情形及權利義務進行簡要分析。
一、實際施工人、掛靠的概念及相關合同效力
實際施工人的概念在《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱《施工合同司法解釋一》)裡第1、4、25、26條最先出現，實踐中一般指對建設工程投入人工、材料、機械的最終進行施工的單位或個人。通常包括非法轉包、違法分包、借用資質這三類情形。掛靠的概念在《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第9條定義，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。關於掛靠行為的認定在該辦法第8、10條有明確規定。掛靠型實際施工人可以理解為借用他人施工資質，以他人名義簽訂施工合同，進行工程建設的實際的施工人(通常也稱之為掛靠人)。掛靠型實際施工人所涉兩個合同：掛靠人與被掛人(出借資質方)存在掛靠協議，被掛人作為承包人與發包人存在施工合同，兩合同均因違反法律、行政法規有關借用資質的強制性規定而無效。(違反《施工合同司法解釋一》第1、4條借用施工資質簽訂的施工合同無效)
二、掛靠型實際施工人能否依據《施工合同司法解釋》中實際施工人特殊規定主張權利
《施工合同司法解釋一》第26條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任” 《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》(簡稱《施工合同司法解釋二》)第24條“實際施工人以發包人為被告主張權利的，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”該兩條規定明確說明可以直接起訴發包人主張工程款的實際施工人只包括轉包人和違法分包人，不包括借用資質的施工人。掛靠型實際施工人不能依據上述規定直接向發包人主張工程款。
最高人民法院關於印發《全國民事審判工作會議紀要的通知》(法辦[2011]442號)(簡稱最高院2011年會議紀要)“人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《施工合同司法解釋一》第二十六條第二款的適用範圍，要嚴格控制實際施工人向其沒有合同關係的轉包人、違法分包人、總承包人、發包人提起的民事訴訟，且發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”;2015年最高人民法院民一庭庭長程新文講話中再次提到“第四，對於建設工程司法解釋第二十六條規定，目前實踐中執行得比較混亂，我特別強調一下，要根據該條第一款規定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規定的適用範圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關係中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任範圍”;《施工合同司法解釋二理解與適用》(第499頁)說明實際施工人不包括掛靠人。以上相關規定表明該兩司法解釋中的實際施工人適用範圍做限縮性解釋，只包含轉包和非法分包，不能隨意擴大適用，不包括掛靠人，且只在欠付勞務分包農民工工資範圍適用。有關上述司法解釋中實際施工人的兩條內容系突破合同相對性的特殊性規定，只在嚴格符合主體條件情形下才能適用，目的是保護農民工弱勢群體權益，不應任意突破，因此，掛靠型實際施工人如果依據該兩條司法解釋規定主張權利欠缺法律依據。
三、掛靠型實際施工人能否直接向發包人主張權利
既然掛靠型實際施工人不能以施工合同司法解釋一26、解釋二24條規定主張權利，那麼直接向發包人主張權利是否具有其他法理依據。對於該類實際施工人直接主張權利存在多種理論觀點，但裁判者採納認定情況不一，通過對這些理由的梳理，便於我們從裁判思路視角認識這個問題。
司法實踐中對掛靠型實際施工人直接向發包人主張權利的請求有支持和不支持兩種觀點。
支持的理由：有的基於施工合同無效，掛靠型實際施工人與發包人存在事實權利義務關係，掛靠人為實體義務的履行者，權利最終享有者，被掛人不直接履行合同約定的義務，掛靠人與發包人建立事實施工合同關係;有的基於無效合同雙方返還的規定，因施工人將勞務和建築材料物化在建設工程上，所以根據不當得利的請求權基礎可以直接主張;有的依據委託合同關係，即發包人在簽訂合同時知道掛靠事實，雖然簽訂施工合同的一方是出借資質方，但實際是受借用人的委託出借資質，出借人以自己名義簽訂合同，形成借用人系委託人，出借人系受託人的委託合同關係，根據《合同法》第402條“受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外。”而依據委託合同規定，作為委託人的實際施工人可以直接主張工程款;還有的基於發包人知情同意，意思一致原理，根據發包人知曉借用資質事實，認可實際施工人完成施工任務，直接形成權利義務關係等等。以上各種理由均是意在通過直接起訴發包人，使實際的施工人獲得施工對價，達到各方利益平衡。
不支持的理由：主要是掛靠型實際施工人與發包人之間不存在施工合同關係，根據合同的相對性原則，掛靠型實際施工人無權直接主張權利或者不能證明掛靠人和發包人之間存在事實施工合同關係、不能證明發包人知曉並認可實際施工人，以實際施工人身份直接向發包人主張支付工程價款沒有事實及法律依據。
四、掛靠型實際施工人的權利與責任
1、掛靠型實際施工人所主張的工程款應如何計算
《施工合同司法解釋一》第2條“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”實際施工人按照合同約定進行了施工，其地位相當於承包人，在質量合格的前提下，有權依照合同約定獲得工程款。按合同約定計算工程款符合公平原則，也不會造成實際施工人獲得比合同有效時更多利益的情況。
2、掛靠型實際施工人對所施工建設工程是否承擔相應責任
《施工合同司法解釋二》第3條“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素作出裁判。”第4條“缺乏資質的單位或個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”通過上述法條可以看出掛靠型實際施工人應對建設工程的質量、工期等造成的損失承擔賠償責任(掛靠人與被掛人承擔連帶賠償責任)。根據相關法律規定及權利義務對等原則，掛靠型實際施工人應對建設工程的質量負責，如果因借用資質造成工期延誤等損失的也應承擔賠償責任。
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