「實務」貪汙罪中非法佔有的認定

木槌的正義觀

一、《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》

（1998年5月9日施行 法釋1998]9號）

第六條 攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。

（1）以上規定在司法實務中的理解與適用一（摘錄於熊選國《的理解與適用（一）》）

挪用公款罪與貪汙罪的界限問題。行為人不是攜帶挪用公款潛逃，而是因為挪用公款案發，客觀原因不能歸還，行為人畏罪潛逃的，仍應定為挪用公款罪。

（2）以上規定在司法實務中的理解與適用二（摘錄於熊選國《的理解與適用（二）——兼論挪用公款罪的認定與處罰》）

挪用公款罪與貪汙罪的界限問題。只有挪用公款後，把公款帶著潛逃的定貪汙罪；沒有帶著潛逃的，不定貪汙罪。行為人挪用公款後採取虛假髮票平賬、銷燬有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪汙罪定罪處罰。這時行為人的主觀犯意已經發生了變化，即由暫時使用公款轉化為非法佔有公款。這與行為人截取單位收入不入賬，非法佔有，使所佔有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，以貪汙罪定罪處罰，是一個道理。

因此，根據司法實踐以及刑法主客觀一致的原則，如果行為人平賬以後沒有歸還行為的，只能把這種平賬的行為認定是貪汙的手段；沒有平賬的，原則上按挪用公款處理。

有證據證明行為人有能力歸還挪用的公款而拒不歸還，並隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪汙罪定罪處罰。

二、《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》

（2003年11月13日施行法[2003]167號）

（八）挪用公款轉化為貪汙的認定

挪用公款罪與貪汙罪的主要區別在於行為人主觀上是否具有非法佔有公款的目的。挪用公款是否轉化為貪汙，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法佔有公款的目的。在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法佔有公款的目的：

1．根據《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條的規定，行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪汙罪定罪處罰。

2．行為人挪用公款後採取虛假髮票平賬、銷燬有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪汙罪定罪處罰。

3．行為人截取單位收入不入賬，非法佔有，使所佔有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪汙罪定罪處罰。

4．有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，並隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪汙罪定罪處罰。

以上規定在司法實務中的理解與適用（摘錄於郭清國《的理解與適用》）

挪用公款行為轉化為貪汙行為的轉化標誌就是行為人在主觀上已有準備以後歸還，不打算永久佔有，轉變為永久佔有其挪用的公款，不打算歸還。

三、非法佔有在司法實務中的認定

【典型案例裁判指引32】沈某偉貪汙案：行為人明知沒有償還能力截留本單位鉅額錢款用於賭博等高風險活動可以推定具有非法佔有的間接故意

被告人沈國偉自2002年12月起，先後擔任滬北供電公司市場部電費賬務組賬務員、市場開發組營銷員、市場開發組組長、市場營銷部客戶服務專職等職，負責收取滬北供電公司相關客戶單位的電費。2004年2月至2007年12月間，沈國偉利用職務便利，以收繳電費為名，採用收取福德公司等單位向滬北供電公司繳納的電費採取不入賬的方式，將截留的主要款項用以賭博、小部分用於歸還個人債務、套取現金等。至2007年12月案發，沈國偉的上述行為共計造成滬北供電公司損失5774801.33元。

上海市第二中級人民法院經審理認為：被告人沈國偉在擔任國有企業滬北供電公司電費賬務組賬務員、市場營銷部客戶服務專職等職期間，身為國家工作人員，利用負責收取滬北供電公司相關客戶單位電費的職務便利，採用收款不入賬的方法，截留福德公司等多家單位繳納的電費後個人花用，侵吞滬北供電公司577萬餘元國有資產，其行為已構成貪汙罪，依法應予懲處。公訴機關指控沈國偉犯貪汙罪的罪名成立。

【典型案例裁判指引33】《刑事審判參考》第1088號趙某貪汙、挪用公款案：要避免把虛開票據、虛列支出平賬的客觀行為與非法佔有主觀目的之間直接掛鉤

非法佔有目的是對被告人主觀心態的評價，審判實踐中一定要避免把虛開票據、虛列支出平賬的客觀行為與非法佔有主觀目的之間直接掛鉤。平賬是指把各個分類賬戶的金額與其彙總賬戶的金額互相核算，將原本不相等的情況調整為相等，只是賬目處理的一種技術性手段，不能取代對被告人的主觀心態評價。在缺乏直接證據印證時，推定被告人具有非法佔有目的，需要結合被告人實施犯罪過程中的具體行為，以對被告人的內心想法和真實目的作出綜合性判斷。合理評價實施虛開票據的平賬行為，應當遵循以下審查標準：

第一，平賬行為是否造成挪用的公款從單位賬目上難以反映出來。本案中，趙明在公司賬目上虛列支出與現金取款的次數及數額並不一一對應，反映其虛列的支出並不針對某一筆挪用的款項，對於“現金取款人是趙明本人”這一事實，趙明在賬目票據中沒有作假和隱瞞，因此虛列支出僅能從宏觀上反映出“收支平衡”的假象，仔細查賬立刻就能查出問題。

第二，對財務賬目的處理能否達到掩蓋涉案款項去向效果。本案中，趙明虛列支出的收款單位均與本單位有業務往來且本單位有到期付款義務，天津城建隧道股份公司所欠業務單位的款項均有相關證人證言可以證實。趙明虛列支出處理財務賬目的行為，儘管從表面上掩蓋了公司總賬目的差額，但這種賬目平衡僅僅是賬目總額結果的收支平衡，只能起到暫時性掩飾作用。

從賬目本身上看，各明細條目中並未實現一一對應，虛列支出項目在工程結算時無法核銷，相關單位在盾構管片項目工程結束後結款清算時必然能夠查出趙明挪用公款的行為。趙明不可能通過這種虛列支出行為實現侵吞公款目的，不符合挪用轉化貪汙案件中“平賬為了永久佔有公款”的特徵。

第三，從有無歸還行為上判斷被告人是否有非法佔有目的。趙明在挪用公款的每一年度均有相同方式的還款行為，與挪用轉化貪汙案件相關司法解釋中“且沒有歸還行為”的要件相矛盾。特別是在2009年趙明是以環美混凝土製造有限公司的名義現金還款，反映出其主觀上明知其虛列支出的行為造成本單位與債權單位的債務額髮生變化，其通過債權單位給付現金避免賬目混亂，因此還款行為進一步證明其主觀故意沒有發生轉化。

【典型案例裁判指引34】《刑事審判參考》第236號彭某軍貪汙、挪用公款案：貪汙罪和挪用公款罪區別的關鍵在於行為人主觀上是否以非法佔有為目的

非法佔有的目的是主觀要件，然而，在審判實踐中有些案件往往是很難認定行為人主觀上是否具有非法佔有目的，因此在審理案件中應當根據主客觀相一致的原則，不僅要考慮被告人的供述，而且要從行為人的客觀行為分析認定。貪汙行為由於行為人的主觀意圖在於永久佔有公款，其必然盡其所能掩蓋、隱匿公款的真實去向，儘量在有關賬目上不留痕跡；挪用公款行為由於行為人的初衷只是臨時性地使用公款。所以一般總要給使用的款項留個“後門”，使其在有條件的情況下可以順利歸還。

司法實踐中，應當根據以下客觀事實判定是否構成貪汙：其一，行為人是否採取弄虛作假的手段，使自己佔有公款的事實在賬目上難以發現。如使用虛假髮票、對賬單等會計憑證的，使其佔用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來的，一般應當認定為貪汙行為。

其二，行為人銷燬有關賬目的。該行為不僅僅是逃避偵查的行為，也是掩飾公款去向，試圖隱匿公款的行為，反映出行為人主觀上有非法佔有的目的，是侵吞公款的貪汙行為。

其三，行為人截取收入不入賬的。行為人利用職務上的便利，將本單位的收入直接截留，使賬目上不能反映該款項，是直接侵吞公款的貪汙行為。

行為人案發前有歸還公款的行為，一般被認為是其主觀上有歸還公款的意願，沒有非法佔有的目的。但是，不能一概而論，不能凡有歸還行為就一概以挪用公款論。歸還行為是與挪用行為相對應的，正是因為行為人出於挪用的目的，而不是非法佔有的目的，才會發生歸還行為，因此，這種歸還行為一般具有主動性、自覺性的特徵。

在有些案件中，行為人雖然“歸還”了部分公款，但不是主動、自覺地歸還，而是出於其他目的，為了使其犯罪行為不被發現的一種掩蓋行為，所以其所謂的“歸還”行為實質上是掩蓋其犯罪的行為，不能據此認定其沒有非法佔有的目的。但是已“歸還”的部分不應再計算為侵吞公款的數額。