作者：時璇 北京盈科（上海）律師事務所律師
摘要：作為司法實踐中的一種高發性的職務犯罪，挪用公款罪因其犯罪構成複雜而被《刑法》規定了三種不同用途的階梯狀遞進結構入罪模式。在犯罪數額的認定上也因為性質不同而有所差別。當前司法解釋對認定多次挪用公款如何累計犯罪數額反而規定的過於原則性，司法實踐中不具有可操作性。實踐中一次性挪用於不同用途、多次挪用、挪而未用以及挪之於公等複雜情形下的數額認定在司法中缺乏統一的確定標準。筆者試圖細化實踐中的各種挪用情形，分別探究其應然的折算方法，以期能夠解決司法實踐的困境。
關鍵詞：挪用公款 犯罪數額 性質損耗 折算
根據我國《刑法》第384條的規定：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”
即我國刑法第384條對挪用公款歸個人使用確立了非法活動型挪用公款罪(利用職務便利挪用公款歸個人使用+非法活動)、營利活動型挪用公款罪(利用職務便利挪用公款歸個人使用+營利活動+數額較大)和超期未還型挪用公款罪(利用職務便利挪用公款歸個人使用+非法活動、營利活動之外的其他活動+數額較大+超過三個月未還)三種呈階梯狀的遞進結構。注意這裡的非法活動型挪用公款雖然立法上並未要求達到一定的犯罪數額，但司法解釋中已經給出了追訴標準的犯罪數額，即在司法實踐上即使是非法活動也是要考慮一定數額的，否則將會受到刑法總則第13條但書的約束，以犯罪情節顯著輕微、危害不大為由而出罪。由於各類型挪用公款罪都有不同的定罪標準，使得行為人在一次或多次挪用公款用於非單一用途時，認定數額難以確定，學理上多有爭議，實務中也無統一的處理標準，無法實現在罪行相適應和刑法適用上的平等。
犯罪的數額大小對於挪用公款罪這樣的“借雞生蛋”型犯罪的認定具有重要意義，一定程度上充當著衡量罪與非罪，罪刑大小的標尺。在司法實踐中，挪用公款的數額認定決非易事，當前司法解釋僅給出了原則性規定，對於多次挪用、挪而未用以及挪之公用等複雜情形下如何準確計算數額問題有必要進行細緻的剖析，以期能夠解決司法實踐中的困境。
一、一次性挪用公款用於不同用途的數額認定
1998年《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條：“對挪用公款罪，應區分三種不同情況予以認定：
（一）挪用公款歸個人使用，數額較大、超過三個月未還的，構成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用，數額較大，超過三個月但在案發前全部歸還本金的，可以從輕處罰或者免除處罰。給國家、集體造成的利息損失應予追繳。挪用公款數額巨大，超過三個月，案發前全部歸還的，可以酌情從輕處罰。
（二）挪用公款數額較大，歸個人進行營利活動的，構成挪用公款罪，不受挪用時間和是否歸還的限制。在案發前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節輕微的，可以免除處罰。
挪用公款存入銀行、用於集資、購買股票、國債等，屬於挪用公款進行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得，應當追繳，但不計入挪用公款的數額。
（三）挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的，構成挪用公款罪，不受數額較大和挪用時間的限制。
挪用公款給他人使用，不知道使用人用公款進行營利活動或者用於非法進行營利活動或者用於非法活動，數額較大、超過三個月未還的，構成挪用公款罪；明知使用人用於營利活動或者非法活動的，應當認定為挪用人挪用公款進行營利活動或者非法活動。”
第三條：“挪用公款歸個人使用，數額較大、進行營利活動的，或者數額較大、超過三個月未還的，以挪用公款一萬元至三萬元為數額較大的起點，以挪用公款十五萬元至二十萬元為數額巨大的起點。挪用公款情節嚴重，是指挪用公款數額巨大，或者數額雖未達到巨大，但挪用公款手段惡劣；多次挪用公款；因挪用公款嚴重影響生產、經營，造成嚴重損失等情形。挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，以挪用公款五千元至一萬元為追究刑事責任的數額起點。挪用公款五萬元至十萬元以上的，屬於挪用公款歸個人使用，進行非法活動，《情節嚴重》的情形之一。挪用公款歸個人使用，進行非法活動，情節嚴重的其他情形，按照本條第一款的規定執行。”
98年司法解釋進一步明確了挪用公款用於三種不同用途的不同定罪標準。用於一般活動以及營利活動的數額較大標準為1萬至3萬，數額巨大標準為15萬至20萬，而非法活動的追訴起點為5000元至1萬元，5萬至10萬以上為數額巨大。從法律規定中可以看出，三種不同用途所代表的社會危害性是不同的，因而入罪的條件也呈現出階梯狀的差異。倘若行為人一次性挪用公款分別用於三種不同的用途，由於挪用行為僅有一次，只能構成一罪，那在數額計算上便會因為三種不同入罪標準而產生不同的計算方式。
① 三種用途分別達到各自的入罪標準
例如：行為人一次性挪用3萬元，1萬元用於非法活動，1萬元用於營利活動，1萬元用於一般活動，均超過三個月為歸還，此時僅需按照一次性挪用總額即3萬元計算即可，因為總額相加並影響到量刑區間的不同。然而，如果行為人一次性挪用5萬元，1萬元用於非法活動，3萬元用於營利活動，1萬元用於一般活動，均超過三個月為歸還。此時在數額認定上由於涉及量刑幅度的不同，就需要對數額的性質予以進一步明確。由於非法活動的行為性質比營利活動和一般活動嚴重，它們在數額上不具有等值性。低危害性的行為無法包容評價高危害性行為，因此不能將3萬元的營利和1萬元的一般活動加到非法活動中來，不能對行為人認定數額巨大。而高危害性的行為可以包容評價低危害性的行為，在數額的認定上只有同等危害性，即同種用途的數額才能直接相加，不同種用途由於社會危害性不同，便存在一個比例折算的問題，並且條件上也要達到一致方可相提並論。由於營利活動與一般活動數額認定上均是1萬起罪，營利活動只要滿足超過3個月未歸還便可直接與一般活動相加；而非法活動的追訴標準為5000元，理論上除了滿足超期未歸還的條件還要進行比例換算，如將1萬元的非法活動以2萬元的標準計入一般活動以體現社會危害性的不同。
然而，這樣的換算由於僅具有理論價值，實踐中缺乏法律依據，目前進行比例換算還沒有條件，有學者指出滿足超期為歸還條件後直接計入一般活動，中間的差額稱之為發生了一定的性質損耗，即本應受到更重譴責的行為視為輕行為予以定罪量刑。這是基於立法對挪用公款罪規定的不完善，卻又根據公平正義理念和刑法保護法益的需要而追究行為人的刑事責任時，所必須耗費的代價。筆者同意這種觀點，對案例中的數額以5萬元計入一般活動的挪用即可。
倘若行為人一次性挪用20萬， 4萬元用於非法活動，6萬元用於營利活動，10萬元用於一般活動，超過三個月為歸還，前兩者在三個月內已歸還，那麼非法活動與營利活動的數額就無法計入到一般活動中來，不能以20萬認定數額巨大。儘管此時非法活動與營利活動可以進行性質損耗的折算成營利活動10萬元，但依舊為能達到數額巨大的標準，此時只能以10萬認定數額較大，並在量刑在將該種情形視為情節嚴重予以從重處罰。
②三種用途僅有一種達到入罪標準
例如： 行為人一次性挪用3萬元，1萬元用於非法活動，1萬元用於營利活動，1萬元用於一般活動，均超過三個月為歸還。這裡由於營利活動與一般活動均不得計入高危害性的非法活動中去，在犯罪數額上僅能以5000元認定行為人進行了非法活動。後兩者僅能在量刑過程中作為情節予以考量。
③三種用途均為達到各自入罪標準
例如：行為人一次性挪用1萬元，2000元用於非法活動，3000元用於營利活動，5000元用於一般活動，均超過三個月為歸還。這裡由於非法活動和營利性活動均滿足超期未歸還的條件，可以折算入一般活動中，最終以挪用1萬元進行一般活動而入罪。倘若前兩者不滿足超期未歸還的條件，則不得進行折算，最終只能按無罪處理。
總之，在一次性挪用分別用於不同用途的犯罪行為中，我們按照從非法活動到營利活動再到一般活動從高至低的階梯狀模式認定犯罪數額。高危害性的行為可以包容評價低危害性行為，滿足低危害性的入罪條件後可直接進行性質損耗的折算，計入低危害性行為的數額中認定最終的定罪數額；而低危害性行為不得包容評價高危害性行為，從而不能折算入高危害性行為的數額中去。
二、多次挪用公款用於不同用途的認定
1998年《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條：“多次挪用公款不還，挪用公款數額累計計算；多次挪用公款，並以後次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定。”這裡法律僅給出了原則性規定，即數額累計計算，但並未區別不同用途下的數額相加問題。筆者認為，這裡的規定僅限於同種用途的累加，不同種用途的計算按照前述的一次性挪用不同用途的方法進行計算。這裡的多次在入罪問題上應理解為兩次以上，而不是通常意義上的三次以上，否則兩次挪用的數額便無法進行計算。此外，這裡含有一個“拆東牆補西牆”的多次挪用行為。這種情況下，法律規定了按照案發時未歸還的實際數額進行認定的做法筆者認為並不符合法理的規定。挪用公款罪侵犯的客體主要是國家公職人員的職務廉潔性和國家財產權的不可侵犯性。我們不能僅以財產的損失多少來認定是否構成犯罪。再者，在數行為獨立存在的狀況下，對犯罪行為的評價應當單獨進行構成分析，挪用後構成犯罪的歸還行為僅能作為犯罪情節予以考慮，並不能抹去犯罪的本質。倘若多次行為均是挪用進行一般活動，並且每次均為超過三個月便用後續挪用的公款進行了填補，這樣的情況可以按最終未歸還的數額進行認定。其他情況下由於單次行為已經構成犯罪，歸還行為只能按照犯罪情節予以從輕處罰。
三、挪而未用情況下的數額認定
法律按照用途將挪用公款罪分成了三種不同的入罪模式，因此很多人將“用”視為挪用公款罪的必備要件，挪用公款並未實際使用的不能構成本罪。筆者認為該種觀點不能成立。挪用公款是指未經合法批准或者違反財經紀律，擅自使公款脫離單位的行為，行為人即使尚未使用該公款的，也屬於挪用，“挪而未用、挪而不用”仍然屬於挪用公款行為。挪用公款的中心在於“挪”。若行為人只是從單位賬目上將公款挪出而並未使用，但符合挪用公款數額較大，超過三個月未還的條件。就不能僅根據行為人沒有使用該公款而判其無罪。行為人將公款持續佔有超過三個月以上沒有歸還單位，同樣符合挪用公款罪“用”的結果狀態，因其挪用時間超過三個月也是侵犯公款使用權的事實狀態，也是犯罪結果的一種具體表現，應當認定構成挪用公款罪。因此，在數額認定上，“挪而未用”與挪用進行一般活動實質是同等的，按照一般活動的計算方式進行。
四、挪之於公情況下的數額認定
即行為人雖然是擅自挪用公款，但並未用於個人活動，而是用於公務活動，這裡的用之於公部分是否可以進行抵銷的問題。1998年《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條：“刑法第三百八十四條規定的挪用公款歸個人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬於挪用公款歸個人使用。”法律並沒有規定挪之於公是否可以進行抵扣的問題。一段時期以來，司法機關在查處貪汙受賄案件時有一種慣常做法：個人貪汙受賄，如其將贓款用於單位公務開支，可相應扣除，把剩餘部分作為貪汙受賄的最後認定數額予以定罪（簡稱扣除法）。筆者認為，這種做法沒有法律依據，也與法理相悖。無論是貪汙還是挪用，它們都違反了不得侵犯國家財產權的歸屬和使用的規定。挪用公款時行為人已經侵犯了公款的正常使用，即使後來用之於公也不過是贓款的去向問題，並不代表該部分款項就不構成犯罪。因此所謂的“挪之於公”不能抵扣，只能作為情節予以考慮。如果行為時便按照正常用途將公款用於正常的公用則不是這裡的“挪之於公”的問題。
總之，挪用公款的犯罪數額認定在立法上目前僅有原則性的規定，實踐中面對三種不同用途和不同情形下的數額計算還需要結合相關理論的支撐，不能簡單的機械相加，而是要按照不同入罪模式的社會危害性來進行折算。由於立法上的支撐不足，精確的比例折算目前尚不能進行，只能按照性質損耗的方法來進行統一的折算。希望立法者能夠對犯罪數額的計算問題予以進一步精確細化規定，為相關理論和司法實踐提供統一的法律支撐。
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