導讀：改革開放以來我國建築業行業經歷了一個高速發展的過程，建築行業始終處於持續擴張狀態。前些年，隨著我國經濟的持續發展，建築行業在國民經濟中的比重日益增加，支柱產業地位日益顯現。然而目前我國建築市場的環境並不容樂觀，以致糾紛呈高發態勢。尤為明顯的是掛靠施工的情形下，掛靠人資金週轉斷裂，其以建築公司（也稱被掛靠人）的名義與第三人簽訂的買賣、租賃等商事合同所產生的法律後果由誰承擔，這是實務中疑難問題，涉及建設工程商事疑難案件中表見代理的認定。實踐中，各地各院各法官對該類案件的認定存在差別，有的判決結果截然相反，給司法的權威性、統一性大打折扣，導致該類案件判決結果非常混亂的局面，故建設工程商事案件中表見代理的認定迫在眉睫。
一、表見代理的意義
我國《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”所謂表見代理，指本屬於無權代理，但因本人與無權代理人之間的關係，具有授權代理權的外觀即所謂的外表授權，致使相對人相信無權代理人有代理權而其為法律行為，法律規定使發生與有權代理同樣的法律效果。 我國《民法通則》第四章專設一節規定代理制度，總共8個條文，是我國代理制度的基本規定。《民法通則》第63條規定，公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。但遺憾的是未對錶見代理及產生的法律後果作相應的規定。
《合同法》第49條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。這是我國對錶見代理制度的規定。《合同法》設立表見代理制度的目的在於保護第三人的合法權益以及市場交易的穩定性。表見代理制度並不是一種具體的民事責任制度，而是市場交易安全保護制度。表見代理制度設立的初衷既然是為維護市場交易的穩定性，那必然就會犧牲被代理人或本人的利益為代價，因此，在對錶見代理進行認定時應當從嚴把握，對被代理人或本人的利益予以兼顧。
二、建築工程商事交易行為表見代理認定關鍵點
（一）關鍵點一——辨別行為性質
構成表見代理的前提是掛靠人無權代理建築公司，否則不成為表見代理。在實務中，掛靠人對外以建築公司的名義發生的商事法律行為的依據不外乎有：職務行為；有權代理；無權代理。
職務行為，根據《民法通則》第43條：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”的規定，可以將職務行為分為職務代表和職務代理，職務代表是針對公司法定代表人代理公司所實施的行為，職務代理是指除公司法定代表人以外的公司工作人員代理公司所實施的行為。職務行為強調的是員工與公司之間存在隸屬關係，否則不存在勞動用工關係，也就不存在職務行為之說。實務中有些法院認為，在掛靠施工中掛靠人以建築公司的名義對外發生的商事行為依據職務行為判定由建築公司承擔相應的法律責任。筆者認為該種觀點是不妥的，因為掛靠人與建築公司之間是不存在勞動關係，也不存在隸屬關係，即便有書面勞動合同等形式用以證明勞動關係的材料也只是為應付相關行政部門而簽訂，並不是真正意義上的勞動關係，故掛靠人與建築公司之間是不可能存在勞動用工關係，掛靠人的行為也就不是職務行為。如果存在職務行為，那雙方之間一定不是掛靠關係，而可能構成的是內部承包關係。
有權代理，代理行為是指代理人在代理權限範圍內，以被代理人或本人的名義獨立與第三人進行的，且由此產生的法律效果均由被代理人承擔的民事法律行為。《民法通則》只規定了直接代理，而《合同法》不僅規定了直接代理，而且還規定了間接代理。第三人在與掛靠人簽訂商事合同時已有建築公司的授權，其產生的法律責任當然由建築公司承擔，這沒有什麼爭議。
無權代理，是指在沒有代理權的情況下以他人或本人名義實施的民事行為的現象。《民法通則》第66條規定，沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。《合同法》第48條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。故在我國，無權代理一般指沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後所進行的代理。無權代理有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意第三人的利益。為兼顧善意第三人與本人的利益，以及交易的安全與穩定，便創設了表見代理，這也是設立表見代理的初衷。
建設工程商事領域，掛靠人的無權代理的發生原因不外乎有：第一，自始就不存在代理權，即掛靠人從未獲得建築公司的授權。第二，曾經有建築公司的授權，但代理期限或事由已經消失。在建築工程商事領域，有些項目是要經過招投標的，包括公開招投標和邀請招投標，在工程進行招投標過程中或招投標之前，為了便於掛靠人與建設單位的聯繫，建築公司會給掛靠人出具授權委託書，讓掛靠人來與建設單位進行工程項目的對接，一般建築公司在出具授權委託書時會明確授權事項及期限。但在實踐中，很多項目在招投標之前就已經進場施工，走招投標也是程序所需，在招投標過程中，掛靠人往往用建築公司出具的授權書進行相應的商事法律行為。第三，超越代理權限，這種情況在實務中也是常有的事。
因此，掛靠人行為的辨別是決定建築公司是否承擔責任的重要要件之一。掛靠人的行為不可能構成職務行為，只有可能是有權代理或表見代理。
（二）關鍵點二——識別權利外觀
構成表見代理的核心要件之一是無權代理人有被授予代理權之外表或假象，即所謂的“外表授權”。存在外表授權假象，是成立表見代理的依據。如果掛靠人以建築公司的名義與第三人發生商事行為，但掛靠人不存在有建築公司外表授權的假象或外觀，也就構不成表見代理。
在建築工程商事領域，掛靠人被授權的外表或假象主要體現在：
第一，投標文件。投標文件一般包括商務標和技術標，商務標主要涉及投標單位的基本情況、類似業績、項目人員安排以及一些承諾等，技術標主要涉及施工工藝、人才機的配置等技術性的材料。在商務標中，掛靠人出現的職務是擔任該項目的項目負責人或項目副經理等類似職務。這樣，掛靠人也就穿上了權利表象。
第二，總承包合同。在建築公司與建設單位簽訂的施工總承包合同過程中，因為掛靠人要與建設單位就工程項目的價款、支付條件等進行談判，在合同簽訂過程中建築公司基本上是不參與的，都是授權掛靠人全程參與，由掛靠人自己確定相關事宜。在施工合同簽訂時，建設單位會讓掛靠人在合同的簽署頁的代理人處簽字，或掛靠人自己為工程施工需要也會在代理人處簽字。這樣，掛靠人也就穿上了權利表象。實務中，很多法院對掛靠人在建設單位與建築公司簽訂的總承包施工合同的代理人處簽字視為得到建築公司的授權，掛靠人與第三發生的商事行為由建築公司承擔。
第三，項目部公示牌。基本上每個在建施工項目都會在項目部設置公示牌，公示牌中對項目部負責人、項目經理、技術負責人等人員進行公示。這其實也是在對第三人明示，項目經理或項目負責人是誰，讓第三人知曉。殊不知，這已經把掛靠人的身份給“合法化”，使其第三人相信掛靠人有相應的權利。
第四，項目部印章。項目部印章本身不存在外表授權的假象，但是如果項目部印章是建築公司刻制，在項目部與第三人簽訂合同時，掛靠人在簽署頁簽字，這其實也就讓掛靠人身份“合法化”，使其他第三人相信掛靠人有相應的權利。如果再次與第三人或其他人簽署合同時，掛靠人以建築公司的名義與第三人簽署，掛靠人的行為完全可能被認定為表見代理。
項目資料章是否能夠構成授權表現。在實務中，建築公司為防止掛靠人對項目部印章的亂用，故對項目部只刻制項目資料專用章，一般來說，項目資料專用章是不能用於對外簽訂合同的，第三人在與其簽訂合同時知道只是材料專用章，會拒絕簽訂或發貨。除非第三人能證明該枚資料專用章在其他合同中用過並得到建築公司的認可，並且建築公司履行合同約定的義務。另外，私刻的項目部印章能否構成授權表象。實務中，有法院認為印章是建築公司對外從事商事行為或活動的標誌，只有真實的印章才能代表建築公司，否則，建築公司不承擔任何責任。有法院認為，有些建築工地離建築公司較遠，蓋章不變，存在自行私刻印章的現象，私刻印章並非騙取個人財物歸自己所有，此時不應苛刻相對人審查印章的真實性。筆者認為，該觀點是有一定可取性，保護了第三人的利益，但這犧牲建築公司的利益，也就失去了表見代理制度的初衷兼顧第三人與建築公司的利益。項目印章不像公司印章需要在行政部門備案登記，實踐中往往由建築公司自行刻制即可，在對項目印章真假難辨時，第三人應當舉證證明該印章用於對外簽訂合同，並且建築公司已履行或知道後並不反對。
第五，內部承包合同。掛靠施工項目，掛靠人與建築公司一般都會簽訂協議，表現為內部承包協議或合作協議等，在協議中掛靠人都被任命為項目負責人或項目經理。這樣也就給掛靠人授權的表象。
（三）關鍵點三——辨認善意無過失
關於表見代理的特別構成要件，形成單一要件說與雙重要件說之對立。單一要件說認為，表見代理的成立只要求第三人無過失地信賴代理人享有代理權，或者說第三人有充分的理由相信代理人有代理權，不要求被代理人有過失。雙重要件說認為，表見代理有兩個特別成立要件，一是被代理人的過失行為使第三人確信代理人有代理權，二是第三人不知也不應知代理人無代理權，即當時有充分理由相信代理人有代理權。《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”對於該條規定，我國民法學者一般認為，這是單一要件說。我國合同法的規定僅僅是從權利表現即客觀進行規定，對於善意且無過失的主觀構成要件並未明確規定。最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規定，表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求第三人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。第三人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑑等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。何為“善意且無過失”，善意是指第三人不知道或者在當時的情形下不應當知道掛靠人實際上是無權代理的，無過失是指在當時的環境條件下第三人不存在疏忽大意的情形。善意是針對行為人實施行為時的主觀狀態而言，是從積極意義上使用的，而無過失是針對行為人對損害後果的主觀狀態而言，是從消極意義上使用的。 表見代理權利外觀要素與第三人的主觀要件之間是一體的。
另外，在第三人與掛靠人簽訂合同時，第三人知道掛靠人具備授權的外觀或表象是在簽訂合同之時或之前，而非在簽訂合同之後或糾紛發生訴訟時。
（四）關鍵點四——判定合同相對性
合同相對性是指原則上合同項下的權利義務只能賦予給特定當事人，合同只能對合同當事人產生法律拘束力，只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟或仲裁，而非合同當事人不能訴請強制執行合同。合同相對性的重要內容在於：合同的義務和責任由當事人承擔。在建設工程商事領域，掛靠人在與第三人簽訂合同時，如以建築公司的名義與第三人簽訂合同，則適用表見代理制度的規定來確定責任的承擔者，如以個人的名義與第三人簽訂合同，根據合同相對性原則，由掛靠人承擔。
