案情簡介

阿克蘇宏翔建築安裝工程有限公司（以下簡稱宏翔公司）稱，宏翔公司履行了《建設工程施工合同》，是實際施工人。原審判決認定案涉工程及勞務系趙體茂等三人以山鑫公司名義對外分包和採購錯誤。1.宏翔公司是經建設工程行政管理機關備案認可的施工單位；參與了案涉工程的中間驗收；多次派員指導、監督施工情況，有往返機票為證。趙體茂等三人作為項目股東進行了開發管理工作，但不能因此否定宏翔公司的實際施工。2.“香山帝景二期項目部”是以宏翔公司名義設立的案涉工程管理機構，項目部進行的墊付材料款、人工分包等均是宏翔公司的行為。

最高人民法院裁判觀點

本案審查重點是，原審判決認定宏翔公司未實際履行《建設工程施工合同》，駁回其要求山鑫公司支付工程款、違約金等全部訴訟請求是否有誤。

宏翔公司主張，其舉示的《補充協議》《結算書》足以證明宏翔公司實際施工，原審法院要求其提交結算基礎資料違反證據規則。本院認為，根據原審判決查明的事實，山鑫公司與宏翔公司簽訂案涉《建設工程施工合同》時，雍亞明等三股東已將山鑫公司90%的股權轉讓給了趙體茂等三人，故山鑫公司與宏翔公司簽訂的其他合同除加蓋山鑫公司印章外，均有趙體茂以山鑫公司委託代理人身份簽字，但《補充協議》《結算書》僅有山鑫公司印章無趙體茂簽字。鑑於上述兩份文件作出時，雍亞明同時擔任山鑫公司與宏翔公司法定代表人，確實不能排除山鑫公司、趙體茂等三人所稱雍亞明利用職務之便偽造《補充協議》《結算書》的可能性。因此，原審法院未簡單採信《補充協議》《結算書》，而是進一步考察其他證據來認定宏翔公司是否實際施工，符合法律規定和日常經驗。

宏翔公司還主張，其舉示的其他證據亦足以證明實際施工。針對其再審申請理由，本院回應如下：第一，山鑫公司與趙體茂等三人借用宏翔公司建設資質，案涉工程理應以宏翔公司的名義辦理質檢備案手續，但並不能以此證明宏翔公司實際施工。第二，宏翔公司基於真偽不明的《結算書》單方報稅，既不能證明《結算書》的真實性，也不能證明其實際施工過。第三，宏翔公司工作人員的航空客票行程單發生於施工合同簽訂九個月之前或雙方解除施工合同一年之後，更不足以證明宏翔公司的主張。本院注意到，相較於宏翔公司舉證不能的情況，山鑫公司、趙體茂等三人反而舉示了大量諸如採購或租賃原材料、設備設施，勞務分包及支付工資等能夠證明實際施工的證據，並且案涉項目工程分包人、勞務分包人、監理人員、材料供應商等人曾在公安機關刑事偵查過程作證，案涉工程系趙體茂支付相關費用、宏翔公司未參與施工建設。綜合原審法院查明的事實及全案情況，本院認為，原審法院認定趙體茂等三人實際施工、宏翔公司未實際履行《建設工程施工合同》是正確的。宏翔公司的再審申請理由不能成立，本院不予支持。

法律評析

“實際施工人”出現於《建工司法解釋》，其中的“實際施工人”是指轉包、違法分包以及借用資質的無效建設工程施工合同的承包人；解釋中雖未明確定義“實際施工人”的概念，但從出現“實際施工人”的四條中能夠總結出，“實際施工人”應當是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體。

筆者認為，建設工程經數次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人。本案中，最高院也是基於同樣觀點，根據趙體茂等三人舉示了大量諸如採購或租賃原材料、設備設施，勞務分包及支付工資等能夠證明實際施工的證據，並且綜合案涉項目工程分包人、勞務分包人、監理人員、材料供應商等人曾在公安機關刑事偵查過程作證，案涉工程系趙體茂支付相關費用、宏翔公司未參與施工建設的情況，認定趙體茂等三人為實際施工人。同樣的，在筆者另一篇文章中對實際施工人也有詳細的論述。

阿克蘇宏翔建築安裝工程有限公司、南充山鑫房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書（2019）最高法民申1591號

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